裁判字號：最高法院97年台上字第6804號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八０四號上訴人甲○○選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十月三十日第二審更審判決（九十七年度選上更㈡字第七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第一六四四號、選偵字第五四、五七、七三、七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處其對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，併予緩刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百條之一，第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力，而為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，第四十四條之一第一項規定：「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」；另於第一百九十六條之一第一項規定司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，而第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二雖未在準用之列。然本法對於證人於審判中為陳述，既規定應予錄音或錄影，則於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，未規定必須錄音或錄影，顯屬立法上之疏漏，是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，自應參照刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。原判決理由謂本案偵查中，證人 黃德水 、 余成貴 先後於民國九十五年六月五日、六月七日作證時，檢察官均當庭告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有訊問筆錄可稽。辯護人以未命黃德水、余成貴朗讀結文為由，主張具結程序有瑕疵，請求排除證據能力，與卷證不符。然上訴人於原審係主張依附於第一審九十五年度訴字第三一五號卷第八十九、九十頁之上開筆錄錄音內容譯文以觀，檢察官於命該二證人於結文簽名前，並未訊問余成貴是否願意作證，及踐行命該二證人朗讀結文，或命書記官朗讀結文之程序（見原審卷二十
七、二十八頁）。如果屬實，關係筆錄與錄音內容有無相符，及具結程序是否合法，該二證人之證言有無證據能力之認定。原審未予調查說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決理由記載證人 王國隆 於警詢時及偵查中證稱：「甲○○操作怪手為其整地一個小時，因為甲○○當時在伊土地旁幫余成貴整地，就順便請其幫忙，所以沒有給工資，於甲○○作業前沒有問其整地費用，事後亦未與其結算費用，而甲○○也沒有向伊要整地費用；甲○○成立競選總部時，有前往參加；在登記之後，甲○○有講要投票支持他；甲○○以前在部落曾經挖過好幾個地方也沒有收錢；整地之後都沒有談到整地價錢之事。」等語。雖證人王國隆於第一審準備程序時改稱：「因為甲○○幫忙整地尚未完成，所以沒有付工資；至今仍未整完地之原因，係甲○○之怪手曾經壞過一次，就休息沒有做；請甲○○整地之唯一目的，在幫忙拆除老舊之廁所，而老舊廁所業已拆除完畢，因拆過地方不是很平，故認為整地未完成。」。惟王國隆請甲○○整地之唯一目的，既係拆除老舊廁所，且其目的已達，今卻執所謂拆過地方不平為由，作為未付款之藉口，已與常理有違，何況其於前開警詢及偵訊中僅謂係順便請甲○○幫忙，整地前後大家均未提及費用數額與要求收取，顯見王國隆於原審審理時之證言，乃卸責迴護之詞，甲○○有以免費為其拆除老舊廁所，請求於前開選舉時投票支持等情事，堪以認定。然公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準．而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。依上開證人王國隆於警詢及偵查中之證述，上訴人既僅於登記為候選人後，請王國隆要投票支持他，並未述及以免費整地作為對價，則能否論以該項賄選罪，不無研求餘地。㈢原判決引用證人余成貴、 邱余蘭香 於警詢及偵查中不利上訴人之證述，作為其論罪之依據。然余成貴於警詢證稱：「（甲○○當時幫你開闢道路跟整地的時候，有沒有請你支持他參選代表？）他沒有提過這個事情。」（見九十五年度選他字第四十五號偵查卷第十三頁）。邱余蘭香於警詢證稱：「（甲○○在施工期間或休息時間，有沒有叫妳支持、投票給他？）沒有。」，「妳會因甲○○在妳地裡幫妳撿拾石頭，而支持他嗎？）我不會投票給他，因為我自己的女兒 邱惠玉 也有出來參選，競選代表。」（見同上偵查卷第八十七頁）。該二證人上開證述，倘若非虛，均屬有利於上訴人之證據。是否足採，原判決未見說明，亦有未當。㈣所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當者而言。原判決既認定上訴人係於九十五年四月下旬，藉由為余成貴、王國隆、黃德水、邱余蘭香等人免費整地機會，約有投票權之該四人，於鄉民代表選舉時，投票支持，其整地時間既各自不同．則能否認其係基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次賄選行為，及依社會觀念能否認為以評價為一罪為適當，殊堪研酌。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之證據，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，依審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十一日
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