裁判字號：臺灣高等法院91年再易字第87號民事判決
裁判日期：民國92年10月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度再易字第八十七號
再審原告甲○○訴訟代理人 施盈志 律師複代理人 劉永培 律師再審被告乙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十一年七月三十一日本院九十一年度再易字第一二號確定判決提起再審，經本院於九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文本院九十一年度再易字第一二號確定判決廢棄。
再審被告在前程序所提再審之訴駁回。
再審及前再審之訴訟費用均由再審被告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：再審原告於民國九十一年八月十五日收受本院九十一年度再易字第一二號（下稱前再審之訴）確定之判決書，於九十一年八月三十日提起本件再審之訴，並未逾三十日之不變期間，於法尚無不合，應予准許，合先指明。
二、再審原告主張：前再審之訴因本院九十年度上易字第四五三號事件（下稱前前審）之言詞辯論筆錄誤載再審原告自認「兩造所生的小孩均由上訴人（按指再審原告）在撫養」之事實，再審被告於收受前前審判決書後即聲請更正筆錄，惟經更正後之筆錄或該錄音帶內容，仍屬前前審之筆錄，僅得證明前前審訴訟程序進行之遵守，不足證明本案之事實，非屬證據，且非他案之筆錄，亦不具證物之性質，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂之證物；又法官據以判決之基礎係依據言詞辯論時當庭所見所聞，全辯論意旨及調查證據之結果，並非筆錄或錄音帶，故而筆錄或錄音帶對法院所為之判決並無任何法律上之拘束力。因此，筆錄記載錯誤並非法所明定之再審事由；依法庭錄音辦法第五、六條之規定，僅得於案件未終結之次一期日前或案件已終結之上訴或抗告期間屆滿後十日內請求書記官更正或補充，故僅得對未確定之案件聲請更正筆錄，倘案件經確定即不得再聲請更正，故再審被告於前前審判決確定後，始閱卷並聲請更正筆錄，於法不合；縱前前審確定判決之筆錄屬同法第四百九十六條第一項第十三款所稱之證物，但該筆錄於前前審判決之言詞辯論終結前，即已存在，嗣雖於判決後聲請更正，亦非發現，故無同法第四百九十六條第一項第十三款之適用，前再審之訴顯有同法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。又兩造於簽署離婚協議書時，證人 王吳嬌妹 並未在場，實係再審被告未經再審原告同意，逕將協議書持往證人家中使其簽名，是前再審之訴確定判決以未在場見聞待證事實之證人證詞為其判決基礎，顯有不當；前再審之訴確定判決未傳訊本件兩造離婚當時唯一在場之證人 陳雪真 作證，亦未於判決理由中說明未傳訊之理由；顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第四百九十七條重要證物漏未斟酌之再審事由；爰提起本件再審等語（再審被告於前再審之訴聲明：㈠前再審之訴確定判決廢棄。㈡再審原告在前再審之訴駁回。本院前再審之訴判決再審原告敗訴，再審原告就前再審之訴聲明不服提起再審之訴。）。併為再審之訴聲明：㈠前再審之訴確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之前再審之訴。
三、再審被告則以：依兩造離婚協議書約定，離婚後小孩由再審原告扶養時，再審被告始需給付再審原告每月新臺幣（下同）一萬五千元，詎再審原告堅不辦理離婚登記，且小孩均由再審被告扶養中，再審原告臨訟主張小孩由其扶養與事實不同。兩造係以離婚成就為契約生效之條件，契約內附隨之債權債務約定，應就離婚以後所為之約定，今既未依約離婚，則約定自無生效之可言。再審原告於前前審之第一審審理中已明白表示一萬五千元，迄今未動用分文，認諾願予返還再審被告。前前審九十年十二月十一日言詞辯論期日中，對於再審原告訴訟代理人主張小孩由再審原告扶養之事實，再審被告並未自認，詎是日筆錄第八十六頁竟記載再審被告（即被上訴人）回答「兩造所生的小孩均由上訴人（即再審原告）在扶養」，顯有錯誤。經前前審法官採為判決之基礎事實，致再審被告遭受不利之判決，再審被告聲請更正筆錄業獲准許。再審被告依民事訴訟法第四百九十七條、第四百六十六條第一項第十三款規定提起再審之訴。再審被告之經濟能力，無須向再審原告之弟弟 江宜璋 借款六十萬元，否認系爭六十萬元之借款係向江宜璋所借等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回再審原告之再審之訴。
四、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。至所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋者而言，業據最高法院七十一年台再字第二一○號著有判例。
五、再審原告主張：前前審所更正言詞辯論期日之筆錄，並非證物，無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之適用，前再審之訴以該更正之筆錄為證物，認有同法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，准予再審，顯係適用法規錯誤等語。再審被告則以：前前審九十年十二月十一日言詞辯論期日中，對於再審原告訴訟代理人主張小孩由再審原告扶養之事實，再審被告並未自認，詎是日筆錄第八十六頁竟記載再審被告（即被上訴人）回答「兩造所生的小孩均由上訴人（即再審原告）在扶養」，顯有錯誤。經前前審法官採為判決之基礎事實，致再審被告遭受不利之判決，再審被告聲請更正筆錄，業已更正在卷，再審被告依民事訴訟法第四百九十七條、第四百六十六條第一項第十三款規定提起前再審之訴，要屬合法等語。經查：
㈠按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物
，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」（最高法院二十九年上字第一○○五號判例要旨參照）。是民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審理由，所謂之「證物」包括證書及與之效用相同之物件或勘驗物而言，且需當事人發現未經斟酌之證物，係已存在之證物，始有適用。若非在前訴訟程序已存在之證物，即無適用之餘地至明。又民事訴訟法第二百十九條規定：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」、同法第二百十三條第一項第一款規定：「言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，並將下列各款事項，記載明確：．．．自認。」。同法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，是訴訟當事人之一造「自認」他造主張之事實後，依民事訴訟法規定之法律效果為他造即毋庸就自認事實部分之主張再負舉證證明之責，惟他造主張之事實，是否屬實仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限（見民事訴訟法第二百二十二條第一項之規定）。因之，言詞辯論筆錄僅係證明言詞辯論筆錄所定程式之遵守之書證（就該訴訟事件所進行之訴訟程序），而非逕以該言詞辯論筆錄內容證明該訴訟事件待證事實之證物。是本件言詞辯論筆錄內容固得為證據，但所得證明者僅係該訴訟事件所進行之訴訟程式之遵守而己，並非該訴訟事件之訴訟標的待證事實之證據。
㈡再審被告提起前再審之訴，係以再審被告於前前審並未自認「兩造所生的小孩均
由上訴人在扶養」之事實，惟言詞辯論筆錄記載再審被告「自認」該事實，經再審被告聲請更正筆錄，書記官業已更正刪除該「自認」事實之筆錄（見前前審卷第八六頁），因認發現未經斟酌之證物為由，而提起前再審之訴等情。揆諸前開說明，言詞辯論筆錄僅係證明言詞辯論筆錄所定程式之遵守，亦即就前前審訴訟事件所進行之訴訟程式，並非係證明該訴訟事件待證事實之證物，是前前審依言詞辯論筆錄之記載，認再審被告自認「兩造所生的小孩均由上訴人（按指再審原告）在扶養」之事實，僅係就訴訟程式之進行而為記載；雖再審被告並未自認該事實，且已更正筆錄，亦係前前審有無其他得為再審之理由另一問題，該言詞辯辯論筆錄內容究非逕得證明「兩造所生的小孩均由上訴人在扶養」事實之證物，亦即非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所規定之證物。又再審被告是否於前前審自認「兩造所生的小孩均由上訴人在扶養」之事實，在前前審為判決時，自應專依該言詞辯論筆錄之記載憑認證明。而前前審為判決時，言詞辯論筆錄既係記載再審被告自認「兩造所生的小孩均由上訴人在扶養」之事實，雖前前審判決後，嗣經再審被告聲請更正，原承辦書記官亦依聲請於九十一年二月四日予以更正（見前前審卷第一０三、八六頁），但此「更正後之筆錄」，係在前前審判決（九十年十二月二十五日）之後，並非在前前審判決之前既已存在之事實，核與前述民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之證物，應在前前審訴訟程序已存在之要件，亦不相侔。
㈢按民事訴訟法第四百九十七條規定：「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院
之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」，而所謂「如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」，係指當事人在前審程序已經存在並已為證據聲明之證據，前審並未認為不重要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且須足以影響裁判結果而言。查再審被告提起前再審之訴，復以如能在前前審程序提出（言詞辯論期日）錄音帶，經斟酌必可受較有利之裁判為由。查該言詞辯論期日之錄音帶證物，並非在前前審訴訟程序中再審被告所為聲明之證據，是再審被告以前前審之言詞辯論期日之錄音帶，認前前審就此重要證物漏未斟酌，依民事訴訟法第四百九十七條規定提起前再審之訴，於法自屬不合。
㈣基上，再審被告在前再審之訴中以發現未經斟酌更正後之筆錄證物及言詞辯論期
日之錄音帶，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及同法第四百九十七條規定為由，提起前再審之訴，其再審理由尚屬未備，不應准許，惟前再審之訴准予再審，於法尚有未洽，適用法規顯有錯誤，再審原告依同法第四百九十六條第一項第一款規定提起本件再審之訴，洵屬有據；且前再審之訴提起再審之訴之事由，既不合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及同法第四百九十七條之規定，自應予駁回。
㈤再審原告雖以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款及第四百九十七
條之事由提起再審之訴，再審原告僅其中一訴有再審之理由，前再審之訴即重新開啟再審審理程序，則其餘再審事由，即無另予審究之必要，核係選擇訴之合併性質，則再審原告就依同法第四百九十六條第一項第一款提起再審之訴，既有理由，就其餘再審事由之訴，即無另為審究論述之必要，合此指明。
六、綜上所述，再審被告於所提起之前再審事由，實不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條再審事由之規定，應予駁回，惟前再審之訴適用法規不當，認前再審之訴為有理由，開啟前再審之訴，並進而為前前審實體上訴訟之續行，且廢棄前前審判決，而駁回再審原告於前前審之上訴，尚有未洽。是再審原告對前再審之訴主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之事由，提起本件再審之訴，請求廢棄前再審之訴，並駁回再審被告前再審之訴，為有理由。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十八日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官李行一正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月三十日
書記官黃愛