裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2562號刑事判決
裁判日期：民國92年10月28日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二五六二號
上訴人即被告乙○○（送達代收人甲○○選任辯護人 任鳴鉅 律師
郭承昌 律師右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一一一九號，中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七六五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣澳門特別行政地區之高迪資金管理行並未經我國財政部核准在臺設立辦事處或經營境外國際金融外匯買賣業務，乙○○竟與名為「 陳玟蒨 」之成年女子基於共同之犯意聯絡，明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他行為，而其等於民國九十年四月四日向臺北市政府申請營利事業登記證、以乙○○為登記負責人，位於臺北市○○區○○○路○○○號十樓之「宏邦行」僅為獨資商號組織，且登記營業項目為資料處理服務業、電子資訊供應服務業、投資顧問業（不得經營金融保險、信託投資、證券交易）、企業經營管理顧問業、資訊軟體服務業、國際貿易業，乙○○竟以「宏邦國際企業公司」之名義對外營業並招募員工，提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單或代客操作外幣保證金交易業務；且乙○○、「陳玟蒨」與綽號「Ｔｏｎｙ」、「Ａｍｙ」、「Ｓｕｍｍｅｒ」、「Ｅｖｅ」、「Ｍｉｎｉ」等姓名、年籍均不詳之成年人，均明知未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理或顧問事業，竟基於共同之犯意聯絡，分別在宏邦行擔任經理、分析師及行政幹部等工作，自九十年五月中旬起至同年八月間止，以登報徵才的方式，大量吸收 林子惠 、丙○○、 賴銘錞 等不特定人成為宏邦行之職員，之後乙○○等人即藉由上址所提供之場所設備，招攬、遊說成為職員之客戶與澳門高迪資金管理行簽訂外匯交易契約，由客戶至高迪資金管理行指定位於香港地區之金融機構匯繳一定之保證金額後，即可親自或授權經由乙○○所僱用之前開姓名、年籍不詳之員工指示下單，進而從事歐元、日幣等幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割，僅反方向結算差額，計算客戶盈虧，而擅自經營期貨交易之期貨經理事業及期貨顧問事業；宏邦行每服務一名客戶完成一筆約美金一或二萬元金額之交易，稱為「一口」，客戶每下單一口，即由澳門高迪管理公司提供每口八十元美金之手續費予宏邦行。至九十年八月間，因應徵之員工丁○○及丙○○加入宏邦行買賣外匯保證金操作失利，而向法務部調查局臺北市調查處提出檢舉，並由該處人員於九十年八月十四日至上址搜索，當場扣得其所有、如附表所示之物及個人聯絡簿影本一本及乙○○個人之名片影本一張等物，因而查知上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何右揭犯行，辯稱：其雖係宏邦行之負責人，並代為成立上開公司，但只是人頭，實際財務及業務之運作，均由澳門地區人士「陳玟蒨」及「Ｔｏｎｙ」負責，並未以宏邦國際企業公司名義對外營業或招募員工，亦未參與幫員工買賣外匯保證金或及經營期貨顧問事業，且不知道這樣作違法，調查站的供述，是因調查員告知如不實講，不讓伊回香港法云云，惟查：
㈠被告於九十年四月四日向臺北市政府申請核發營利事業登記證之「宏邦行」，僅
為一獨資商號，並非公司法人，其竟以「宏邦國際企業公司」名義對外營運及招募員工一情，業據證人林子惠於原審訊問時到庭證稱：應徵時他們說是公司，並沒有提到宏邦行等語，及證人丙○○證稱：我並不知道我服務的公司名稱，我是在出來的時候看到他們的服務看板上有寫宏邦國際公司等語（原審九十二年三月二十一日訊問筆錄參見），且有宏邦行於九十年六月一日在中國時報上及同年八月七日在聯合報上以「貿易公司」名義所刊登之徵才廣告各一份附卷可資佐證，並有扣案記載有「宏邦國際企業有限公司經理乙○○」之名片影本一紙及「宏邦國際企業公司」字樣之同意書（扣押物編號第九號、第十一號）在卷足憑，且被告亦於原審審理中自承：我有印名片，印名片的用意是有時候他們來公司說要找負責人，我會發扣案的這張名片給他們，如果公司裡面的員工有問，我會告訴他們我是宏邦國際企業公司的經理等語（見原審九十二年六月十七日審理筆錄），且參諸被告於警訊中已坦承：公司名稱是我與陳玟蒨決定用「宏邦國際企業有限公司」對外營業等語（九十年八月十四日調查筆錄參見），足見被告前揭並未用公司名義對外經營業務之所辯，應屬卸責之詞，尚難採信。
㈡次查，被告所設立之宏邦行係因澳門地區之高迪資金管理行在台灣所設立據點，
欲召集及訓練員工後，再由公司員工負責指導並遊說新進人員從事外匯保證金買賣業務一情，業據被告於警訊中供述甚詳（參見上開調查站筆錄），且核與證人丁○○於警訊中證稱：我於九十年五月中旬到宏邦行應徵錄取後，公司並未給我任何職務，該公司業務員（分析師）並教我如何操作買賣外幣，沒多久就要我下單買賣外國貨幣，我因分析師告訴我獲利容易，因此於九十年五月底在該公司開立帳戶，同時交給公司兩萬元美金等值之新台幣，我因不懂買賣外匯之專業知識，開戶後所做之交易均是分析師給我的建議或代我操作外幣期貨買賣之商品為歐元及日元等語（九十年六月十二日調查站筆錄參見），及證人丙○○所證稱：我係在九十年六月間經由報紙求職欄看到宏邦公司在徵求製作員，因而應徵錄取，九十年六月十六日開始上班，公司交給我一些外匯交易買賣之報表進行覆算、抄寫，過了幾天，公司同事即慫恿我自行下單操作歐元及日幣之外匯買賣，我同意後即由「Ｅｖｅ」給我們上外匯操作買賣課程，並於同年六月二十二日交付一萬美元作為操作歐元一百五十口之保證金，下單之方式乃由我直接打電話至高迪資金管理公司下單等語（九十年八月七日調查站筆錄參見），均屬相符，且經證人林子惠、 蔡素琴 分別於警訊或原審訊問中到庭證述甚詳，並有扣案如附表所示之交易水單、入市建議練習及覆算訓練表、交易水單及記載有「高迪資金管理公司新客戶通知書」之開立帳戶表格、同意書等資料在卷可稽，足徵宏邦行確有大量吸收不特定人成為職員，並招攬職員成為客戶，與澳門高迪資金管理行簽訂外匯交易契約，而擅自經營期貨交易之期貨經理事業及期貨顧問事業行為，應堪認定。
㈢被告雖辯稱：伊並未參與公司業務，均由陳玟蒨等人負責云云，惟被告於調查站
訊問時，在其委任律師在場時自承：我本人實際負責宏邦行業務，另「Ｔｏｎｙ」、陳玟蒨負責澳門高迪公司來台推廣業務，其餘職員均是在台招募，其中一名叫「Ｓｕｍｍｅｒ」之女孩子則是「Ｔｏｎｙ」訓練來轉訓練其他應徵員工轉投資買賣期貨的，扣押物編號十之契約書樣本是宏邦行所吸收之客戶在將一萬元不等之美金匯至澳門高迪公司後，由客戶直接與高迪公司簽訂外匯買賣契約，簽訂該契約之後，客戶即可取得高迪公司所交付之帳號，並可透過該帳號下單買賣外匯等語，而參諸被告於上開調查站人員訊問時，對於宏邦行設立經過、招募員工之流程及訓練計畫、招攬職員投資澳門高迪公司外匯保證金等細節及過程等供述，均說明甚詳，則其於原審及本院審理中翻異前詞改稱：我只有申請營利事業登記證、租房子兩件事，沒有參與公司的事情云云，已難以採信，且互核證人丁○○於原審訊問時所證稱：我正要退出客戶的時候，在公司被告出面跟我講說退出的話可以退多少錢等語，亦有不符，再參諸被告於調查站人員訊問時供稱：陳玟蒨固定每個月來台一次等語，核與其於原審訊問時所供稱：陳玟蒨經常待在公司云云，亦有所矛盾，且被告在原審審理中供稱：有時候有人來公司說要找負責人，我會發名片給他等語，益徵被告並非如其所言，僅負責成立宏邦行及擔任公司之人頭，而應有實際參與宏邦行之業務經營甚明。
㈣再按，經營期貨經理與期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始
得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。復按對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業，惟任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業。查宏邦行未經證期會許可並發給許可執照，即擅自招攬客戶，經營期貨經理及顧問事業，且被告亦參與上開業務之經營，已如前述，則其辯稱：不知違法云云，亦難卸免其刑責，是被告前開所辯，諉無足採。本件事證明確，被告乙○○違反期貨交易法等犯行，足堪認定。
二、按期貨交易法第三條一項第四款所規定「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，屬於槓桿保證金交易之一種。業經期貨交易主管機關之財政部證券暨期貨管理委員會以八十六年十月六日（八六）台財證（五）第五六五六○號函釋在案。另按「有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳目，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營「期貨顧問事業」一情，亦據財政部證券暨期貨管理委員以八十七年三月十七日（八七）台財證（七）第九五一八九號函釋在案。被告乙○○為宏邦行負責人，招攬不特定客戶與簽約買賣外幣之情形，即係繳交一定金額之保證金，從事外幣買賣，而不實際交割，僅以反方向軋平結算差價計算盈虧，自屬期貨交易法所規範從事外匯保證金交易之槓桿保證金交易。而依期貨交易法第八十二條第一項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」。是被告未經設立登記，擅自以公司名義對外經營業務，並未經許可經營期貨經理事業及期貨顧問事業，核係犯公司法第十九條第二項之未經設立登記以公司名義營業罪、及期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪及未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，次查被告行為後，公司法第十九條業於九十年十一月十二日修正公布，同年月十四日生效，其中就未經設立登記以公司名義經營業務或為其他法律行為此一犯罪態樣，修正前後其犯罪構成要件及法定刑規定均相同，僅另規定行為人應自負民事責任爾，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後即裁判時之公司法第十九條規定論處；又公訴人認被告前揭未經許可經營期貨事業所為，係犯同法第一百十二條第三款之非期貨商不得經營期貨交易業務罪，似有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更法條。被告與綽號「陳玟蒨」二人 及渠 等二人被告與綽號「Ｔｏｎｙ」、「Ａｍｙ」、「Ｓｕｍｍｅｒ」、「Ｅｖｅ」、「Ｍｉｎｉ」等姓名、年籍均不詳之成年人，分別就違反新修正之公司法部分及違反期貨交易法部分，均有犯意之聯絡之行為分擔，應為共同正犯。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，從一重之違反期貨交易法第一百十二條第五款罪名處斷。又被告於同時同地未經許可擅自經營期貨經理及期貨顧問事業，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可經營期貨顧問事業罪處斷。
三、原審因認被告罪證明確，引用新修正公司法第十九條第二項、期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告前無犯罪前科，此有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，素行尚稱良好，罔顧法律規定，經營地下期貨事業，經營規模雖然不大，但對於地下金融活動不無推波助瀾情形，有害主管機關之管理及市場機能之健全，及其擔任之角色與犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，以示儆懲。對於扣案如附表所示之物，係被告所有（因宏邦行屬獨資商號，商號財物應屬負責人所有），供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均予宣告沒收之。而被告所有之個人聯絡簿一冊及名片一張，應調查站人員均僅複製影本附卷為證（扣押物編號第九號，自毋庸併予宣告沒收，並予敘明。核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十八日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官陳孟瑩法官周煙平右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國九十二年十一月五日附註本案論罪科刑法條公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
期貨交易法第一百十二條第五款期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
附表：
編號名稱數量備註
一交易日結單覆算肆冊扣押物編號第一之一號、第一之二
號、第一之三號、第一之四號
二入市建議練習及覆算訓練表拾壹張扣押物編號第五號
三空白契約書參本扣押物編號第十號
四履歷表及出勤表壹冊扣押物編號第六號
五客戶通知書、同意書表格壹冊扣押物編號第十一號
六交易水單壹冊扣押物編號第二號
七客戶投資資訊貳冊扣押物編號第八號、第十二號
八員工簽到表壹張扣押物編號第七號
九外匯買賣細則壹張扣押物編號第七號
十每日工作記事表壹冊扣押物編號第四號
十一紅利分配表壹冊扣押物編號第三號
十二磁片貳只扣押物編號第十四號
十三公司印章貳顆