臺灣新北地方法院96年度簡上字第458號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第458號刑事判決

裁判日期：民國96年12月26日

裁判案由：著作權法

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度簡上字第458號上訴人乙○○即被告
樓上列上訴人因違反著作權法案件，不服本院95年度簡字第7894號中華民國96年3月21日第一審判決（聲請案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第26120號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如后：
主文原判決撤銷。
乙○○共同擅自以公開傳輸之方法，侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機壹台沒收。
事實
一、乙○○明知如附表一所示錄音著作，分別係如附表一所示滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、上華國際企業股份有限公司（下稱上華公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司（下稱新力博德曼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）及華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）享有著作財產權；亦明知如附表二所示視聽著作，分別係美商迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）、美商華納兄弟娛樂公司（下稱華納兄弟公司）、美商廿世紀福斯影片股份有限公司（下稱福斯公司）、美商美國環球影片製作有限責任合夥（下稱環球影片公司）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（下稱哥倫比亞公司）、哥倫比亞亞洲影片製作公司、美商三星影片股份有限公司（下稱三星公司）、美商新線製作股份有限公司（下稱新線製作公司）、美商米高梅影片股份有限公司（下稱米高梅公司）、美商派拉蒙影片股份有限公司（下稱派拉蒙公司）享有著作財產權，未經該等公司之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸其著作。詎乙○○仍與真實姓名不詳之成年網友，共同基於擅自以公開傳輸並重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自民國94年10月1日起（聲請書誤載為95年10月1日起），迄95年10月24日為警查獲止，在臺北縣蘆洲市○○街○○巷○弄○號5樓住處，以其所有電腦連結至設在美國德州之伺服器承租網域空間而設置「HOWDY資訊分享論壇」網站（網址為www.howdybbs.com），並另於所設「暗黑破壞神Ⅱ毀滅之王分享網」（網址home.kimo.com.tw/swordfish_wei/diablotrade2.html）及「HOWDY資訊分享論壇緊急連絡網」（網址為tw.club.yahoo.com/club/howdybbs/）等網頁設置超連結，使人易於循以連結至「HOWDY資訊分享論壇」網站，乙○○並利用己有之電腦設備連結網際網路，在其所架設之「HOWDY資訊分享論壇」，設立「流行音樂討論區」、「影視專區」等類別網頁內容，並張貼由不詳姓名成年網友放置如附表一、二所示錄音著作、視聽著作檔案網頁之網址，使他人得直接點選而連結該網頁，以供瀏覽該論壇之不特定網友得於各自選定之時間、地點，利用網路超連結作用連線至其他網友所提供如附表一、二所示錄音著作、視聽著作而免費線上聽歌、觀覽或直接下載，乙○○並於該網站提供廣告欄位，以向刊登廣告者收取廣告費用，乙○○即以此方式與不特定成年網友共同重製（供網友下載部分）、公開傳輸（供網友線上聽歌、觀覽部分）上開錄音著作、視聽著作，而侵害上開公司之著作財產權。嗣於95年10月24日19時50分許，為警持搜索票至臺北縣蘆洲市○○街○○巷○弄○號5樓之乙○○住處搜索，並扣得乙○○所有供經營「HOWDY資訊分享論壇」網站之電腦主機一台。
二、案經滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司、新力博德曼公司、豐華公司、環球公司、艾迴公司、華研公司、迪士尼公司、華納兄弟公司、福斯公司、環球影片公司、哥倫比亞公司、哥倫比亞亞洲影片製作公司、三星公司、新線製作公司、米高梅公司、派拉蒙公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告乙○○固不諱其於上開時、地架設「HOWDY資訊分享論壇」網站，負責管理該網站，並於該網站之網頁張貼由不詳姓名成年網友放置如附表一、二所示錄音著作、視聽著作檔案網頁之網址，以供瀏覽該論壇之不特定網友利用網路超連結作用連線至其他網友所提供如附表一、二所示錄音著作、視聽著作而免費線上聽歌、觀覽或直接下載等情，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊並非將上開錄音著作、視聽著作之檔案存置於「HOWDY資訊分享論壇」之網頁硬碟空間，網友僅係於「HOWDY資訊分享論壇」點選所使用之超連結，藉此連結至所連結網站之網頁，嗣後始於所連結之網頁下載或公開傳輸上開錄音著作或視聽著作，並無在「HOWDY資訊分享論壇」網站重製或公開傳輸之行為，伊並無重製、公開傳輸之非法行為云云。經查：
⑴如附表一、二所示之錄音著作、視聽著作分別係滾石公司、
華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司、新力博德曼公司、豐華公司、環球公司、艾迴公司、華研公司、迪士尼公司、華納兄弟公司、福斯公司、環球影片公司、哥倫比亞公司、哥倫比亞亞洲影片製作公司、三星公司、新線製作公司、米高梅公司、派拉蒙公司享有著作財產權，被告自94年10月1日起，迄95年10月24日為警查獲止，架設「HOWDY資訊分享論壇」網站，提供超連結方式使不特定網友點選後可連結至其他網友之網頁，進而得於各自選定之時間、地點，線上試聽、觀覽或下載如附表一、二所示之錄音著作、視聽著作等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴代理人甲○○、 林松聖 於本院審理時所證述之情節相符（見本院96年10月23日審判筆錄），並有告訴人提供之財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告、「HOWDY資訊分享論壇」網站內容列印資料、蒐證網頁列印畫面、雅虎網站帳號使用人資料及使用資料、現場採證照片、被侵害錄音著作及權利相關證件清冊附於偵查卷可稽，並有扣案之電腦主機一台足資佐證，此部分事實堪予認定。
⑵按著作權法上所稱「公開傳輸」者，係指以有線電、無線電
之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容者而言，該法第3條第1項第10款定有明文。而該等行為以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別，且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足（參照92年7月9日修正公布之著作權法第3條立法說明）。被告在其架設之「HOWDY資訊分享論壇」網站，以張貼他人網頁之網址而提供超連結方式，使不特定人得以就附表一、二所示歌曲、電影為線上聆聽、觀覽，則各該使用者點擊「HOWDY資訊分享論壇」網站上所張貼之網址，如附表一、二所示之歌曲、電影即處於可得傳輸或接收之狀態，矧被告身為「HOWDY資訊分享論壇」網站之架設者及管理者，以其電腦常識，既知提供網址之不特定網友有提供上開錄音著作、視聽著作檔案供不特定之人免費線上聽歌、觀覽，被告仍提供超連結技術以連結該等網址，顯然其與各該網址提供者就此部分之公開傳輸行為，具有犯意聯絡，且有分工行為甚明。
⑶復按刑法第28條所謂之共同正犯者，指二人以上，以共同犯
罪之意思，而共同實施犯罪之行為。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內，不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部，均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負其刑責。亦即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，自應共同負責。本件被告所設立「HOWDY資訊分享論壇」網站為網路交換平台，該交換平台主要提供超連結科技，惟當科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具，侵害法律所保護之法益，但其為追求自己之商業利益，竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之，誘使他人付費使用或購買，則其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具，造成法益被侵害之結果及因果歷程，自然係其事先可預見，且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意，自可認其具有不確定之犯罪故意，而不得於事後再以該科技仍可供其他合法用途使用，不知行為人會以之作為犯罪工具為由，推諉其不知情。「HOWDY資訊分享論壇」網站之使用者固得利用該網站所提供之超連結功能下載無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之檔案及取得合法授權之檔案，於此情形下會員之重製行為即屬合法，被告提供該交換平台供會員下載檔案，自無違反著作權法可言，惟使用者亦可在未取得著作權人之同意或授權下，利用上開交換平台違法下載有著作權之檔案，尤其是流行音樂、電影，此亦為眾所週知之事。使用者利用該「HOWD
Y資訊分享論壇」網站之超連結功能下載重製檔案時，因重製行為係發生於使用者與所連結之網頁間，不透過「HOWDY資訊分享論壇」網站之主機，在使用者尚未選擇執行下載之功能實際下載檔案時，亦即未發生檔案被重製之實害結果前，被告單純提供平台服務之行為固無從成立重製罪之單獨正犯，惟如會員實際從事下載行為時，因被告所提供檔案交換平台服務，乃係一整體之服務，其設置「流行音樂討論區」、「影視專區」等類別檔案之集中目錄，當使用者欲從其他網址下載檔案時，於主機正常運作之情形下，該主機會為其提供對方之IP位址、路徑、並建立連線，使會員得迅速下載，被告提供上開交換平台服務予會員等不特定人，對於不特定人發生違法下載行為此一結果，不僅有因果關係，且係以作為之方式積極促使不法重製此一構成要件行為之實現，與會員間乃係分工合作完成下載行為。是以被告既明知其提供之平台服務可供會員作為違法下載之工具，且一般消費者不可能事先各別向著作權人取得合法重製之權利，參以被告於該網站提供廣告欄位，以向刊登廣告者收取廣告費用等情，已據被告於警詢及本院審理時供承在卷，則其賺取廣告費用而有營利行為，且其平台服務內容既以超連結至存有如附表
一、二所示大量著作之網頁為主要訴求，誘使不特定人使用該平台，以助其網站上之廣告商業行為，則其對於眾多未經著作權人之同意或授權重製之使用者，將利用其提供之平台服務違法大量交換下載重製著作權人之著作此一結果，顯可預見，而不違背其供會員以該交換平台作為違法下載重製工具之本意，被告與不特定成年網友有共同重製（供網友下載部分）、公開傳輸（供網友線上聽歌、觀覽部分）上開錄音著作、視聽著作之故意，亦甚明確。
⑷綜上所述，被告所辯其所架設網站僅提供超連結功能，而未
有擅自重製、公開傳輸行為乙節，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已經證明，應予依法論處。
二、核被告乙○○所為，係犯著作權法第91條第1項擅自以重製方式侵害他人著作財產權罪、第92條擅自以公開傳輸方式侵害他人著作財產權罪。被告與擅自透過網路上傳、下載如附表一、二所示著作檔案之成年網友間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告行為後，於96年7月11日經總統公布修正著作權法87條及第93條條文，其中著作權法第87條第1項增列第7款規定：「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」，於此情形亦視為侵害著作權或製版權，並於著作權法第93條第4款，增列符合新修正著作權法第87條第1項第7款所規定情形之罰則，惟參照著作權法第87條第1項第7款之立法理由載明：「本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為『提供行為』。至於技術提供者對於使用者之後續著作權侵害行為，在民事上是否成立『共同不法侵害』、『造意』或『幫助』：刑事上是否另成『共犯』、『教唆犯』或『幫助犯』，另行判斷。」等語，則新修正著作權法第87條第1項第7款、第93條4款之處罰規定，顯非著作權法第91條、第92條之特別規定，被告設立上開網站提供超連結科技之行為，固因被告行為時，新修正之著作權法第87條第1項第7款及第93條第4款尚未施行，而屬不罰之行為，然被告及其他成年網友後續共同擅自重製、公開傳輸行為，仍應依著作權法第91條、第92條處斷，併此敘明。按刑法修正條文於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，其中原刑法第56條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者（參 林鈺雄 ，「跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊載於臺灣本土法學雜誌，第84期，頁141以下）。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號判決、同院95年台上字第3937號判決、同院95年台上字第4686號判決），從而，本件被告經營上開網站，自94年10月
1日起迄95年10月24日為警查獲止，其因經營上開網站而多次公開傳輸、重製該等錄音著作及視聽著作之行為，具有不斷反覆實施之特性，均屬集合犯行為，自仍應各論以擅自重製一罪及擅自公開傳輸一罪。再按，本件被告擅自以公開傳輸、重製之方法而侵害他人著作財產權之起始時間雖在95年
7月1日刑法修正條文施行前，惟被告上開犯罪行為之終了時間係於新法施行之後，自無行為後法律變更可言，而無刑法第2條之適用，本件即應逕用新修正刑法之規定（參照最高法院24年上字第3947號判例及同院28年上字第733號判例意旨）。復按刑法第55條業經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，其中刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯規定，經修正刪除，即修正後之刑法已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰」等語，再參酌先進法治國家德國、日本之立法例，德國因無牽連犯規定，故學界及實務對想像競合犯之行為單數認定較為寬鬆，德國通說認為在第一個構成要件行為實行既遂後，行為終了之前，復實現其他犯罪構成要件，仍可成立想像競合犯，日本刑法則因同時有想像競合犯及牽連犯之明文，就想像競合犯之一行為概念較為嚴格，該國通說認為分別構成犯罪行為雖似有二個以上，但此二以上之行為發生「重合」時，該「重合」部分即屬一個行為，惟仍以依社會觀念認為實行之著手階段屬於同一為必要，是以德、日通說對於想像競合犯之概念界定有所差異，惟基於本國此次刪除牽連犯之修法目的，係因牽連犯之存在不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌（參照該條修正條文說明之內容），則牽連犯之規定刪除後，自不宜再擴張屬裁判上一罪之想像競合犯概念，日本通說所採較為嚴格之想像競合犯概念，堪值本國修正刑法條文施行後參酌，從而，依目的解釋及比較法解釋，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，惟該數個構成要件行為所實行之著手階段同一者，即可評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯（同此見解者，參張淳淙，「從刑法修正論行為之罪數」，刊載於司法周刊1286期司法文選別冊）。本件被告係基於一個犯罪決意，自94年10月1日起，以一超連結方式之行為為公開傳輸及擅自重製犯行，則被告所為公開傳輸及擅自重製之行為，著手階段同一，可評價為想像競合犯，應從一情節較重之著作權法第92條擅自公開傳輸罪處斷（因被告公開傳輸其所非法重製之視聽著作、錄音著作，以使其他網友得以免費下載該等視聽著作、錄音著作，此情節所侵害告訴人之視聽著作、錄音著作財產權之程度自較被告僅自行重製為重）。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並自96年7月16日施行，被告所犯上開行為犯罪時間，係在96年4月24日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減刑，原審未予審酌適用，容有未洽，被告上訴指摘原審判決不當，固無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告不尊重他人智慧之結晶，擅自侵害他人智慧財產權，亦嚴重影響國家之國際視聽及形象，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又查，被告犯罪時間，係在96年4月24日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減其刑期二分之一，並依原宣告刑所定標準諭知易科罰金之折算標準。至扣案之電腦主機一台，係被告所有，且為供被告連結其所經營上開網站所用等情，已據被告於本院審理時供承在卷（見96年12月11日審判筆錄第4頁），爰依著作權法第98條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第92條、第98條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務中華民國96年12月26日
刑事第十四庭審判長法官林海祥
法官汪怡君法官許炎灶上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳金鳳中華民國96年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。