裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第921號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第921號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人袁大蓉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20441號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命（驗餘毛重共計拾叁點貳壹伍公克），未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之犯意，於民國95年8月中旬某日，以其使用之行動電話0000000000號與乙○○聯絡，相約在臺北市○○○路某處丁○○所駕駛之自小客車內，以每 包愷 他命新臺幣（下同）80
0元之單價，6包愷他命則為4千多元不到4,800元之優惠價格出售予乙○○以牟利。乙○○先取用1包後，餘5包藏放於臺北市○○○路○段○○○巷○○號信箱中。嗣於同年月27日凌晨3時許，警方至臺北縣永和市○○路○段與秀朗路口之TEMPO舞廳進行查訪，見乙○○在該舞廳前行跡可疑遂尾隨在後，而乙○○偕同 郭亭汝 從上開舞廳返至臺北市○○○路○段○○○巷○○號信箱中拿取上開5包愷他命後，為跟監警員跟隨至上開路段185巷16號前，查獲乙○○及郭亭汝2人，並自乙○○鞋底扣得愷他命5包（毛重5.889公克），警方復據乙○○供述其愷他命係源自於丁○○，而循線於同日凌晨5時30分許，返回上址TEMPO舞廳店前查獲丁○○，並自丁○○身上起出愷他命1瓶（毛重7.33公克）及行動電話
1支（含門號0000000000SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。第查，證人乙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而固然證人乙○○於本院審判中經合法傳喚拘提，無正當理由不到庭，此有本院送達證書、臺灣臺北地方法院檢察署函覆本院囑託拘提無著函各1份在卷可稽；又固然證人 潘宏泉 、甲○○○○於本院審理時均證述稱：渠等製作證人乙○○之警詢筆錄時，並沒有對證人乙○○威脅恐嚇，且當時有錄音、錄影，證人乙○○之精神狀況並無異狀屬實（見本院卷第103頁、第104頁）。惟訊據證人乙○○於偵訊時係陳稱：伊於警詢時所述向被告買愷他命之時地，之所以會與於偵訊中所述之交易日期有所落差，是因為 伊剛 被警察查獲很緊張，場景有點混亂而講錯，實際上應是如剛才所述的交易時地才是正確的，伊沒有亂講，被告事實上是有賣愷他命給伊等情（見偵查卷第60至61頁），則證人乙○○於警詢時之證述，並不具有可信之特別情況，且證人乙○○既已於偵查中就其向被告購買愷他命之過程等細節為明確之證述，詳如後述，足認證人乙○○於警詢之證述，並非證明被告為本案販賣第三級毒品犯行之存否所必要，依前揭規定，難認得有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○、證人甲○○○○於95年9月26日偵查中向檢察官所為之言詞陳述，係經其以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高；參以檢察官於該次偵訊時就有關證人乙○○何以主動供出其愷他命來源之因、又何以其於在警詢時陳述之交易時間、地點與偵訊時所述情節不一致等細節一一訊問後，證人乙○○已予以解釋說明原委甚詳，而證人 王仁甫 於偵查中之證述核與其於本院審理時之證述情節相符，詳如後述，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，證人乙○○及王仁甫於偵查中之證述乃均屬傳聞證據之例外情形，有證據能力。
三、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書係由檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託行政院衛生署管制藥品管理局就扣案之白色粉末5包及1瓶是否含有愷他命成分而為鑑定後，由該局所出具之鑑定報告，應屬同法第159條第1項規定所指法律有規定之情形，為傳聞法則之例外，得做為本案之證據。
四、行動電話門號0000000000號、0000000000號之申用人基本資料，係由電信公司承辦人員依據申請行動電話門號之客戶所留存之個人資料而於業務上製作之紀錄，並查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2項屬傳聞證據之例外，得做為本案證據。而行動電話0000000000號之通聯紀錄，係屬電信公司之機房電腦列印之機械性紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，得做為本案之證據。
五、警方查獲證人乙○○持有 之愷 他命5包及自被告身上起獲之愷他命1瓶及行動電話SIM卡1張（門號0000000000），係分別經證人乙○○及被告自願同意搜索而扣押之物，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各2份，均屬合法搜索取得之物，自得做為本案證據。
貳、認定本案事實所憑證據及理由：
一、訊據被告丁○○固坦承其與證人乙○○相識，為警自其身上起獲之愷他命及手機確實為其所有等情屬實，惟矢口否認有何販賣愷他命予證人乙○○之犯行，並辯稱：乙○○本身才是藥頭，其所述不實在，伊本來要告乙○○誣告，但乙○○透過其父親轉達說其在警詢時是亂講的，且當天證人乙○○是用騙的方式，把伊從TEMPO舞廳叫上來云云。經查：
㈠、警方係於95年8月27日凌晨3時許，在臺北市○○○路○○○巷○○號前，查覺證人乙○○行跡可疑，經證人乙○○自願接受搜索而當場起獲其所持有之愷他命5包，並依證人乙○○之供詞，而於同日5時30分許，在上址舞廳查獲被告，並扣得其持有之愷他命乙瓶及行動電話SIM卡1張等情，業據證人乙○○、甲○○○○於偵查中、及證人 曾信淵 於本院審理時證述屬實，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷可稽，並有上 開愷 他命5包、愷他命1瓶及行動電話SIM卡1張扣案足資佐證。又上開扣案之愷他命5包及1瓶，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，驗餘毛重各為7.328公克及5.887公克，均檢出Ketamine成分，此有該局95年12月26日出具之管檢字第0950013919號鑑定書1份存卷可稽。
㈡、訊據證人乙○○於95年9月26日檢察官偵訊時具結後已明確證述稱：伊於95年8月26日為警查獲前一個多禮拜，曾向被告拿過愷他命，是先以電話聯絡，再約在臺北市○○○路頂呱呱店前的馬路上見面，被告開黑色自小客車來，伊進入車內與被告見面後就跟他拿6支，一個8百元，他有算伊比較便宜只收4千多元，不到4,800元，伊拿回金山南路3段18
5巷28號住處後有用了1個，其餘5個放在樓下信箱，而於26日要去TEMPO舞廳時沒有帶愷他命，所以郭亭汝陪伊回去上址住處拿取上開藏放的愷他命5包，走至上開路段16號前，突見警方上來表明身分，說要臨檢叫伊把東西交出來，伊即主動自伊右鞋內拿出該5包愷他命，並有據實向警方供述愷他命係由被告提供，並協同警方一起至TEMPO舞廳前，由伊打電話要被告從該舞廳內出來見面，但伊並未出面與被告見面，而是向警方確認係被告本人後，由警員上前盤查被告；又伊之所以在警詢時供稱扣案之愷他命係於95年8月26日凌晨1時許，在TEMPO舞廳外碰到被告時，花4,800元向被告購買愷他命乙節，與伊於偵訊中所述之交易日期有所落差，是因為伊剛被警察查獲很緊張，場景有點混亂而講錯，實際上應是如剛才所述的交易時地才是正確的，伊沒有亂講，被告事實上是有賣愷他命給伊等語綦詳（見偵查卷第58至61頁）。參以證人甲○○○○於偵查中證述：永和這家TEMPO舞廳是新開的，我們到這家查訪沒有鎖定何人，只是當時看到乙○○與郭亭汝在店門口靠著車邊摟抱，又聽到乙○○說要回去拿東西，我們才會尾隨乙○○回去，等乙○○與郭亭汝返回時我才進行盤查，乙○○有提到愷他命是向 阿文 買的，並有明確提出電話，將乙○○帶回警局後，乙○○有表示願意帶同我們去查阿文，而查獲被告之經過就如同乙○○所述等語（見偵查卷第61頁）；又訊據證人丙○○○○於本院審理時亦結證稱：當天我們是去舞廳執勤，沒有鎖定特定對象，我們看到乙○○與郭亭汝在TEMPO外面交談，說要去拿東西，我們就跟他們的車子，到臺北市○○○路，他們下車，我們繼續跟，乙○○進入一間屋子後，不到一分鐘就出來，後來我們攔下他，表明身分，因為依我們的經驗一般說要拿東西就是要拿毒品，女生因為看到我們有丟兩包東西在牆腳，我們就請林自己把東西拿出來，乙○○就從襪子或鞋底中拿出5包，我們看外觀是愷他命，他們自己也有承認，我們就問東西是哪裡來的，他們說是向被告買的，我問被告在哪裡，他們說在TEMPO舞廳，我們就回到TEMPO舞廳，我們不知真假，就叫他約被告出來，他怎麼約我不清楚，但他有打電話給被告，我們就在旁邊，後來看到被告從舞廳上來，我們就問林是否是他，林說是，我們就上前出示證件表明身分，我們叫被告拿東西出來，被告就自己拿出一瓶愷他命等情（見本院卷第99頁）。是以，證人乙○○證述查獲被告之過程核與證人王仁甫及丙○○○○證述情節相符合。
㈢、參以被告為警查獲時自其身上起獲之行動電話門號0000000000號SIM卡為被告所使用，此為被告所不爭執，並有上開扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可考；而證人乙○○有申請行動電話門號0000000000號使用乙節，業經其肯認無誤，有證人乙○○之警詢筆錄電話號碼欄之記載可憑（見偵查卷第10頁），並有電信公司提供之該行動電話門號之申用人基本資料1份在卷可稽（見偵查卷第84頁）。而被告所使用之行動電話門號0000000000號於95年8月間與證人乙○○之通話次數多達40多通，且被告於95年8月16日以其上開行動電話門號與證人乙○○上開行動電話門號通話時，被告門號所在基地台位置確曾位在臺北市○○○路乙節，此有0000000000號之雙向通聯紀錄（含基地台位置）1份存卷可憑（見偵查卷第86至87頁），由此足徵被告與證人乙○○間過從甚密。而且，證人乙○○證述其於95年8月26日為警查獲前一個多禮拜，曾先以電話聯絡，再約在臺北市○○○路頂呱呱店前的馬路上，向被告購買愷他命等情節，正核與上述該通通話紀錄所載之時、地相吻合，由此足以佐證證人乙○○於偵訊時之證述具有高度真實性。而參以被告自承證人乙○○是其朋友也是其高中學弟等語（見本院卷第23頁），證人乙○○於偵查中亦證稱伊與被告是高中同校校友，經高中同學介紹而認識，會一起出去玩等語（見偵查卷第58頁），據此堪認證人乙○○與被告間素無仇隙，則衡情證人乙○○應無故意構詞誣陷被告之理。況且，證人乙○○雖為警查獲其持有第三級毒品愷他命，惟毒品危害防制條例對於該行為並未明文禁止亦末設處罰規範，則證人乙○○實無受誘於供出毒品來源而受減免其刑之寬典而故為上開證述之可能。綜上所述，證人乙○○於偵查中證述向被告購買愷他命之情節，核與事實相符，足堪採為憑信。
㈣、雖被告辯護人辯護稱：被告為警查獲之愷他命係以瓶裝，而證人乙○○為警查獲之愷他命係袋裝，則從上述包裝不同足認證人乙○○之愷他命並非源自於被告等語。惟查，愷他命之包裝方式本無固定形式，而不論被告及證人乙○○取得K他命時是瓶裝或袋裝，其等取得愷他命後均無不可隨時更換包裝，且證人乙○○既證稱其為警查扣之愷他命5包，約係於96年8月中旬即向被告購入愷他命6包，使用過1包後剩下的，則時隔被告於同年月27日為警查獲時扣案之愷他命1瓶已相距數日，故證人乙○○所持有之該5包愷他命之包裝方式與被告持有之1瓶愷他命之包裝方式不同，本屬可能，並未悖離常情，則縱被告與證人乙○○身上起獲之愷他命包裝方式確屬不同，亦無足據此推翻證人乙○○之證述。是以，辯護人上揭辯護意旨，並無從為對被告有利之認定。又被告向本院聲請將警方自證人乙○○處起獲扣案之愷他命5包之外包裝袋送鑑驗確認其上是否有被告之指紋，惟該外包裝既有可能經由證人乙○○於分裝愷他命時予以更換，則縱該包裝上經送鑑驗結果認定無被告之指紋，亦無足引此為對被告有利之認定，故本院認無調查之必要。
㈤、又非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命亦非可輕易取得，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；雖被告矢口否認有其交付 海洛 因予證人乙○○有從中牟利之犯行，而證人乙○○於偵訊時僅有供稱其向被告所購買愷他命之價格，固然本院無從因此確認被告販賣愷他命所得之利潤為何，然以本案而言，被告與證人乙○○尚非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險而交付愷他命予證人乙○○之理，堪認被告有販賣愷他命營利之意圖甚為明顯。
㈥、綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告販賣愷他命之犯行堪予認定，應依法論科。
三、按愷他命屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
3款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有愷他命之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且不能勇於認錯，而飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量及所得利益非多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、又按毒品危害防制條例第18條第1項僅規定查獲之第一、二級毒品應沒收銷燬，及查獲之第三、四級毒品沒入銷燬，而前者屬於刑法上之從刑，後者則為行政機關之行政處分，故上開條文沒收銷燬之範圍包括查獲之第三、四級毒品在內，又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」之文義，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，並不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據，惟同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。查本案自證人乙○○鞋底起獲扣案之愷他命5包（驗餘毛重5.887公克）及自被告身上起出之愷他命1瓶（驗餘毛重7.328公克），均屬第三級毒品，驗餘毛重合計13.215公克，此有行政院衛生署管制藥品管理局出具之管檢字第0950013979號鑑定書1份在卷可考，依上開說明，既屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；至於上開自證人乙○○處扣案之5包愷他命之外包裝袋，已販賣予證人乙○○，非屬被告所有，而上開自被告身上起獲之愷他命
1瓶之瓶子，雖為被告所有，惟並非供被告犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，故均毋庸併予諭知沒收。
五、又依據證人乙○○之證述其係以4千多元之代價向被告購得
6包愷他命，則堪認定被告販賣愷他命予證人乙○○所得價款至少為4千元，此為其因犯本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而查獲扣案之行動電話SIM卡
1枚（門號0000000000號），除供被告與證人乙○○聯絡販賣愷他命事之外，衡情為供被告日常對外通訊之工具，並無明確證據證明係專供被告為本件犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第十一庭審判長法官徐蘭萍
法官邱景芬法官林淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林金良中華民國96年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3條：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。