裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2321號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2321號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號指定辯護人本院公設辯護人甲○○被告丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第994號），本院判決如后：
主文乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。
丙○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案之MDMA貳拾貳顆（驗餘淨重伍點陸貳公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○明知未經主管機關許可，不得持有或寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國94年4月12日，在臺北縣中和市○○路○段○○巷○弄1之1號住處，受真實姓名不詳之綽號「張宇」男子之託，代為保管具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及具有殺傷力子彈2顆，乙○○即基於寄藏槍枝及子彈之犯意，未經許可寄藏上開槍枝1支及子彈2顆。嗣於94年4月13日18時35分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○巷○弄2之1號，為警查獲乙○○，並於乙○○所攜帶之黑色背包內扣得具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及具有殺傷力子彈2顆（均業經警方送驗試射已擊發）。
二、丙○○明知MDMA係毒品，竟與真實姓名不詳綽號「 小八 」成年男子，共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於民國94年
4月10日，在臺北縣土城市○○路○○○號17樓之2住處，受真實姓名不詳綽號「小八」成年男子之託，為其保管第二級毒品MDMA22顆（驗餘淨重5.62公克），而與綽號「小八」成年男子共同持有MDMA。嗣於94年4月13日15時20分許，在臺北縣土城市○○路○○○號17樓之2，為警當場查獲丙○○持有MDMA22顆（驗餘淨重5.62公克），並扣得該MDMA22顆。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭被告乙○○寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有上開仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及子彈2顆足資佐證。又上開槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係由仿FN廠
1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另扣案之子彈2顆，其中一顆認係具直徑約8.02mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；另一顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.78mm金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年4月26日刑鑑字第0940060606號槍彈鑑定書一紙附卷可稽，是被告乙○○寄藏具有殺傷力槍枝、子彈事實，應堪認定。
二、上揭被告丙○○持有MDMA22顆之事實，業據被告丙○○迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有扣案之橘色圓形藥錠22顆足資佐證，而扣案之橘色圓形藥錠22顆，經隨機抽取
2顆鑑定（總淨重6.1公克，共取1.48公克供鑑定用罄，總餘5.62公克），檢出MDMA成分，此有內政部警政署刑事警察局94年8月17日刑鑑字第0940070714號鑑定書在卷可憑，被告丙○○與綽號「小八」成年男子共同持有第二級毒品事實，亦堪認定。
三、按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。刑法第28條、第33條、第55條業經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行。
經查：
㈠修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，
皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。就本件被告丙○○所成立共同正犯參與類型，因被告係直接從事構成要件犯罪事實之行為，則適用新舊刑法結果並無二致，修正前刑法第28條之規定，並無不利於被告丙○○之情形。
㈡關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第
5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，是以本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第
2條第1項但書規定，應適用95年7月1日修正條文施行前刑法第33條第5款、第28條之規定。
㈢至刑法第55條關於想像競合犯之規定雖經修正，即增列但書
規定為：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定係科刑之限制，為法理之明文化，不涉及罪刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之規定（參照最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。又刑法第41條、第42條雖經修正，惟易刑處分之相關規定，尚非在上開罪刑綜合比較之列，併此敘明（同此見解者，參花滿堂，「刑法新舊法比較適用爭議問題研析」； 張淳淙 ，「牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」。均發表於法官協會與臺灣高等法院於95年11月10日舉辦之「新修正刑法相關問題學術研討會」）。
四、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；被告丙○○所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告丙○○與真實姓名不詳之綽號「小八」成年男子間，就持有第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○於同一時地，同時寄藏前開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定論以較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告乙○○應無不知之理，詎猶未經許可寄藏槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，行為可訾，兼衡被告丙○○持有毒品之數量，暨被告二人犯罪動機、目的、手段、所生危害，及犯後坦承不諱等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。復按刑法第41條、42條業經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，經查：㈠修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算
1日，則被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣
300元至900元折算為1日；惟95年7月1日修正條文施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正條文施行前刑法第41條第1項前段規定較有利於被告丙○○；㈡修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為
1日；惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正條文施行後刑法第42條第3項之規定，較有利於被告乙○○。㈢綜上，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用95年7月1日修正條文施行前刑法第41條第1項前段之規定，就被告丙○○部分，諭知有期徒刑易科罰金之折算標準；另適用95年7月1日修正條文施行後刑法第42條第3項前段之規定，就被告乙○○部分，諭知罰金易服勞役之折算標準。又查，被告丙○○之犯罪時間，係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，並依原宣告刑所定之折算標準諭知易科罰金折算標準。另被告乙○○犯罪時間雖在96年4月24日之前，惟其所犯之罪屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款所列不予減刑之罪，併此敘明。
五、扣案之具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍
1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至查獲之MDMA22顆（驗餘淨重5.62公克），係查獲之毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。另扣案之本具有殺傷力之子彈2顆，送驗後經試射，已不具殺傷力，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、修正後第2條、修正前第28條、修正後第55條、第38條第1項第1款、修正前第41條第1項前段、修正後第42條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第十四庭審判長法官林海祥
法官汪怡君法官許炎灶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳金鳳中華民國96年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。