裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3315號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第782號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第127號），提起上訴，本院審理中，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4573號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋壹個及海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點貳貳公克）均沒收銷燬之；注射針筒貳支及海洛因空包裝袋壹個（重零點伍玖公克）均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋壹個及海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點貳貳公克）均沒收銷燬之；注射針筒貳支及海洛因空包裝袋壹個（重零點伍玖公克）均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間，因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院90年訴字第1653號判決有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，上訴後，撤回上訴而確定；復於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院91年訴字第479號判決，分別就施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑7月；就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑5月確定，上開各罪經臺灣桃園地方法院92年度聲字第2260號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，應至93年9月1日，惟於93年8月20日縮刑期滿執行完畢。甲○○又曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於90年8月31日，以90年度毒聲字第3658號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院於91年1月31日，以91年度毒聲字第305號裁定送強制戒治，嗣於91年7月4日，經臺灣桃園地方法院以91年毒聲字第1952號裁定停止戒治並付保護管束，惟其後經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院於91年9月16日，以91年度毒聲字第2666號裁定撤銷停止戒治，而於92年8月23日經戒治期滿，於92年8月24日執行完畢出所。
二、甲○○猶不知悔改，基於連續施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月5日起至94年12月17日下午3時止，連續在桃園縣○○鄉○○路○○路旁、台北縣板橋市某處工地等處，以使用其所有注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。甲○○另基於施用第二級毒品之犯意，於94年12月
13日晚上某時，在臺台北縣板橋市某處工地，以將第二級毒品安非他命置入其所有之吸食器（未扣案）後，再點火燃燒，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於94年12月17日17時27分許，為警在桃園縣大園鄉溪海村1鄰1號旁查獲，並扣得其所有之內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋1個；其所有供施用第一級毒品之注射針筒1支。
三、甲○○又基於前述施用海洛因之概括犯意，於95年5月26日晚上11時許，在臺北縣林口鄉下福村某處廟宇內，以將海洛因加水置入注射針筒後施打入人體的方式，施用第一級毒品海洛因1次。甲○○再基於前述施用安非他命之概括犯意，於95年5月27日下午1時50分為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命1次。甲○○於95年5月27日凌晨3時許，在臺北縣林口鄉瑞平村瑞樹坑2號，再被警查獲，警員扣得甲○○所有之海洛因1包（不含包裝淨重0.22公克，空包裝袋重0.59公克）及注射針筒1支。
四、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、被告甲○○有事實欄所載施用毒品經強制戒治之情形，有被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表附卷為憑，其於前次強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依同條例第23條第2項之規定，應予依法追訴，合先敘明。
二、被告於警詢、偵訊及原審對其於上揭時、地，連續施用第一級毒品海洛因多次，連續施用二級毒品安非他命之事實均坦承不諱，又被告於94年12月17日及95年5月27日兩次為警查獲後，所採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於94年12月30日、95年6月12日出具之濫用藥物檢驗報告二紙附卷可稽（附於偵字第127號卷第78頁、偵字第4573號卷第9頁），此外，復有被告所有之內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋1個，及其所有供施用第一級毒品之注射針筒二支扣案足資佐證。再扣案之殘渣袋1個送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，鑑驗結果認殘渣袋中有鴉片（海洛因）成份，有該中心95年5月8日（95）安鑑字第00750鑑驗通知書1紙附卷資佐（附於原審卷第23頁）。另外扣案之粉末經鑑定係屬海洛因，淨重
0.22公克（空包裝袋重0.59公克），此有法務部調查局95年7月7日調科壹字第060011990號鑑定通知書足憑（見偵字第4573號卷第10頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告分別非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，進而施用，其分別持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及多次施用安非他命之犯行，分別係時間緊接，分別犯構成要件相同之罪，分別係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。另公訴意旨雖僅就事實欄二之犯行提起公訴，事實欄三之犯行未起訴，惟未起訴部分與起訴部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，屬裁判上一罪，前已敘明，本院自得對未起訴部分併予審究。再被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於前案執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言新法並無何有利之情形，應依修正前之刑法第47條，均論以累犯，並均加重其刑。前述刑之加重，有二原因，依刑法第70條規定，遞加之。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟事實欄三部分之犯行，原審未併予審酌，原判決即屬無可維持，檢察官提起上訴，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治期滿，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，所為非是，本不宜寬貸，及其素行；施用之期間、次數，惟此乃自戕行為、被告犯後已坦承悔悟及被告之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、前述扣案之內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋1個，因所含之毒品量微無法析離，應視為毒品，另外海洛因1包（不含包裝袋，淨重0.22公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收並銷燬之；上開扣案之注射針筒2支及海洛因之包裝袋（重0.59公克），係被告所有，供其施用第一級毒品所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至被告所有供其犯本件施用第二級毒品罪所用之吸食器，並未扣案，且該吸食器前為被告丟棄而滅失一情，業經被告於原審審理中供述明確在卷，是已無沒收之必要，爰不宣告沒收之，併此敘明。
七、再刑法第51條業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。爰定其應執行刑如主文之所示，前述沒收銷燬及沒收之物，重為沒收銷燬及沒收之諭知。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國95年11月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。