臺灣高等法院95年度家再字第8號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年家再字第8號民事判決

裁判日期：民國95年10月31日

裁判案由：離婚等

臺灣高等法院民事判決95年度家再字第8號再審原告乙○○再審被告甲○○訴訟代理人 郭睦萱 律師上列當事人間離婚等事件，再審原告對於中華民國92年7月8日本院91年度家上字第131號確定判決提起再審，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告起訴主張：兩造於71年11月26日結婚，而再審被告為達離婚目的，於90年11月16日以莫須有之「行蹤不明，不知去向」等謊言，欺瞞法院，向台灣台北地方法院提起離婚之訴。該院91年度婚字第77號判決再審被告勝訴，本院
91年度上字第131號民事判決駁回再審原告之上訴及駁回再審原告反訴請求履行同居及離婚之訴，最高法院於92年10月16日以92年度台上字第2252號裁定駁回再審原告上訴而告確定。而事實的真相是再審被告甲○○與訴外人 陳曉英 有不法姦情，拒絕再審原告返家更換門鎖，再搬離兩造原共同住居處所不知所蹤，致上開訴訟敗訴。而再審被告與陳曉英之有不法姦情，前曾為台北地方法院檢察署93年度偵續字第51號提起公訴，嗣雖經該院93年度易字第1006號判決無罪，然95年6月21日本院94年度上易字第1818號刑事判決再審被告及陳曉英通姦，及科處有期徒刑3個月確定。故再審原告於數年來所受之冤抑與委曲，已於刑事程序中獲洗刷與平反，本院91年家上字第131號確定判決具有下列再審理由：㈠本院
91年家上字第131號確定判決理由，就有關再審被告有無與陳曉英通姦部分，援引該案證人陳曉英之證詞而為再審原告不利益判決理由。然依本院94年度上易字第1818號判決，再審被告與陳曉英確有通姦之不法犯行，本件顯有民事訴訟法第496條第1項第10、11款之再審理由。㈡又本院94年度上易字第1818號刑事確定判決理由第貳、一點，認定再審被告與陳曉英有連續相姦及通姦之事實，本院上開確定判決就再審原告所提出於上揭鈞院刑事判決之事證，並未依民事訴訟法第277條所揭舉證責任分配法則，及同法第195條第2項規定：「當事人對於他造提出之事實及證據應為陳述」，竟謂再審原告未舉證云云，遽為不利再審原告之判決顯有消極不適用法規錯誤之違法。㈢再本院刑事確定判決理由第貳、一、(二)點所提及，參諸財政部台北市國稅局88、89、90年綜合所得稅各類所得資料，再審被告與陳曉英於世華聯合商業銀行、中國信託商業銀行永吉分行設有存款帳戶，均有購買多家上市上櫃公司股票，再審被告亦有申報與陳曉英任職之美商大都會人壽保險公司之薪資所得，足徵渠二人關係非淺。至若本院刑事確定判決理由第貳、一、(三)點另亦指出陳曉英與再審被告往來期間所生之女，其就台北地方法院檢察署、本院檢察署暨鈞院刑事庭所諭知之DNA鑑定，均拒絕配合，更將小孩送至中國大陸地區，顯悉DNA鑑定對案情有決定性之影響，而此項證據方法，亦有助益釐清再審被告與陳曉英之不法姦情。因上揭證據均係於本院刑事判決後確定，顯亦屬民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由。爰提起本件再審之訴，再審本訴聲明㈠最高法院92年度台上字第2252號民事裁定、本院91年度家上字第131號判決暨第一審台北地方法院
91年度婚字第77號民事判決均廢棄。㈡上開廢棄部分再審被告在第一之訴駁回。再審反訴先位聲明㈠本院91年度家上字第131號民事判決廢棄。㈡上開廢棄部分再審被告應履行同居義務。再審反訴備位聲明㈠本院91年度家上字第131號民事判決就駁回再審原告請求離婚及駁回再審原告請求再審被告應給付新台幣(下同)參佰萬元之部分廢棄。㈡上開廢棄部分請准再審原告與再審被告離婚。兩造所生之子 徐子勛 權利義務之行使或負擔由再審原告任之。再審被告應給付再審原告參佰萬元及自再審原告於本院前審反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計付之利息。
二、再審被告則以：㈠證人陳曉英於本院91年度家上字第131號案件作證、是否涉及觸犯偽證罪乙案，業經台灣台北地方法院檢察署不起訴處分確定在案；且本院前開案件並未以何等民、刑事案件之裁判作為判決之基礎。㈡有關88年2月20日晚間陳曉英位於甲○○住處，及再審被告與陳曉英曾於88年度同於台北市○○路之世華銀行開戶、購買「中鋼」、「國巨」等公司股票乙事，雖經鈞院94年度上易字第1818號刑事法院為不利之推認，惟前開事證乃為再審原告於本院辯論終結前即已知悉、而其當時不為主張，故顯非屬「未經斟酌之新證物」。至刑事判決內容所提及之：「…本案檢察官於93年9月1日、93年10月11日要求鑑定陳曉英及其女之DNA，陳曉英均不願配合…」乙事，乃發生於本件事實審辯論終結（92年6月24日）後，均非屬「發現未經斟酌新證物」之再審事由：㈢本院確定判決並無再審原告所指消極不適用法規之違法情事等語，資為抗辯。
三、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服…：十證人…經具結後，就為判決基礎之證言…或有關事項為虛偽陳述者。」；「前項第七款至第十款情形，以宣告有罪之判決…已確定…者為限，得提起再審之訴。」民事訴訟法第496條第1項第10款、同條第2項分別定有明文。是證人於該案為虛偽之證言、遭訴追偽證罪，並宣告有罪之判決確定，始符該條款再審之事由。經查，陳曉英於本院前開離婚事件證稱伊小孩與被上訴人無關等語(見本院卷第32頁)，嗣再審原告向陳曉英提起偽證罪之告訴，業經台灣台北地方法院檢察署偵查後，認定陳曉英並無涉犯偽證罪之嫌疑，將陳曉英不起訴處分確定在案，有不起訴處分書附卷可稽(見本院卷第117、118頁)。是再審原告依前開規定提起再審之訴，自無理由。
四、又按「為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」得提起再審之訴，得對於確定判決聲明不服。民事訴訟法第496條第11款固定有明文。惟本院91年度家上字第131號判決再審被告勝訴，亦即認定再審被告與陳曉英之間並無男女不法之情，乃係由法官實質審理調查之認定結果，並非以何案件為其判決之基礎，有本院前開確定判決理由二可稽(見本院卷第27至40頁)，是再審原告依上開規定提起再審之訴，自無理由。
五、至本件再審原告主張：上揭本院刑事確定判決理由第貳、一、(二)點所提及，參諸財政部台北市國稅局88、89、90年綜合所得稅各類所得資料，再審被告與陳曉英於世華聯合商業銀行、中國信託商業銀行永吉分行設有存款帳戶，均有購買多家上市上櫃公司股票，再審被告亦有申報與陳曉英任職之美商大都會人壽保險公司之薪資所得，足徵渠二人關係非淺。本院刑事確定判決理由第貳、一、(三)點另亦指出陳曉英與再審被告往來期間所生之女，其就台北地方法院檢察署、本院檢察署暨本院刑事庭所諭知之DNA鑑定，均拒絕配合，更將小孩送至中國大陸地區，顯悉DNA鑑定對案情有決定性之影響，而此項證據方法，亦有助益釐清再審被告與陳曉英之不法姦情，應屬民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發見未經斟酌之證物云云。惟：
㈠按「當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者。但以
如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」。得以再審之訴，對於確定判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。惟所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者。係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。(最高法院29年上字第1005號判例參照）。
㈡再審原告所援引本院前開刑事判決理由中有關88年2月20日
晚間陳曉英位於甲○○住處乙事，再審原告早已提出於本院
91年度家上字第131號，作為其訴訟上之攻擊防禦方法，業經本院調卷查明屬實，有歷次書狀及92.6.24言詞辯論意旨狀附該卷可稽。況本院94年度上易字第1818號刑事判決係於「95年6月21日」宣判，而本院前開確定判決係在「92年6月24日」辯論終結，故該刑事判決亦非屬事實審言詞辯論終結前已存在之證物，應無疑義。
㈢再審被告與陳曉英曾於88年度同於台北市○○路之世華銀行
開戶、購買「中鋼」、「國巨」等公司股票事，再審原告早於92年6月13日、92年6月16日、92年6月18日向國稅局分別調取甲○○以及陳曉英之所得稅資料，有刑事告訴狀及及向國稅局所得資枓列印清單上之列印時間可證（見本院卷第96至110頁)，可見其於本院前訴訟程序92年6月24日言詞辯論終，結前即已知悉可以主張，並非當時不知有此證物，嗣始知之，顯與前開「發現未經斟酌之證物，或得使用該證物」之要件不符。
㈣本院上開刑事判決內容所提及之：「…本案檢察官於93年9
月1日、93年10月11日要求鑑定陳曉英及其女之DNA，陳曉英均不願配合…」乙事，乃發生於本院前訴訟程序事實審辯論終結（92年6月24日）後，非屬「發現未經斟酌新證物」之再審事由。
六、又再審原告主張：再審原告所提出上揭事證，原審並未依民事訴訟法第277條所揭舉證責任分配之法則及同法第195條第
2項規定，而謂再審原告未舉證，消極不適用法規之違法云云。惟查：
㈠本院前開確定判決理由第二、（二）點內容：「…按當事人
主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查上訴人即反訴原告主張被上訴人與訴外人陳曉英通姦云云，已為被上訴人所否認，故此有利於上訴人即反訴原告之事實，依首揭說明，自應由上訴人負舉證責任。」該判決理由第六點內容：「上訴人並無證據證明被上訴人有與人通姦之情事，有如前述，則反訴原告依民法第1052條第1項第2款與人通姦之規定，備位請求與反訴被告離婚，並按民法第1056條之規定，請求反訴被告賠償反訴原告一千萬元，均非有據…」等語。足見，本院前開確定判決業已於該判決理由中明白爰引民事訴訟法第277條之規定，認再審原告主張再審被告有與他人通姦，應由其舉證，前開判決無其所指稱消極不適用法規之違誤。
㈡至於依民事訴訟法第195條第2項之規定，當事人對於他造提
出之事實及證據應為陳述。再審被告亦於本院前訴訟程序中，對於再審原告提出之事實及證據逐一說明理由及依法抗辯，業經本院調閱本院上開卷證查明屬實。再審原告此部分之主張空泛無據。
七、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第496條第1項第10、
11、13款提起本件再審之訴，洵屬無據，不應准許。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年10月31日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年11月1日
書記官詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。