臺灣高等法院97年度上訴字第877號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第877號刑事判決

裁判日期：民國97年07月08日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第877號上訴人即被告甲○○指定辯護人法律扶助 吳啟豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一六七號，中華民國九十六年十二月十四日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表一編號１所示之毒品，沒收銷燬之；如附表一編號２所示之物均沒收之；如附表一編號３所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；如附表一編號４所示之販賣安非他命所得沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，如附表二編號１所示之物沒收；如附表二編號２所示之販賣海洛因所得沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年貳月，如附表三編號１所示之物沒收；如附表三編號２所示之販賣海洛因所得沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年肆月，如附表四編號１所示之毒品，沒收銷燬之；如附表四編號２所示之物均沒收之；如附表四編號３所示之販賣海洛因所得沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，如附表一編號１及附表四編號１所示之毒品均沒收銷燬之，如附表一編號２、附表二編號１、附表三編號１及附表四編號２所示之物均沒收，如附表一編號３所示之物，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，如附表一、
二、三、四所示之販毒所得共計壹萬壹仟元，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟對外以「橞姐」或「相嫂」為名，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十五年三月初某日起至九十五年六月間某日止，以其所有之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話二支作為連絡工具，在其位於桃園縣○○鄉○○村○○路一六六之二七號二樓住處，連續以一包（重量不詳）新臺幣（下同）一千元之價格，出售第二級毒品安非他命予乙○○計二次。
二、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣或持有，以其所有之搭配門號0000000000號之行動電話一支作為連絡工具，由綽號「李主任」之 李友仁 先撥打上揭電話與其約定交易時間及地點之方式為交易，於：
㈠九十五年九月十八日晚上二十一時許，在桃園縣某處，以海
洛因一包三千元之價格，出售並交付予綽號「李主任」之李友仁海洛因一包（重量不詳）。
㈡九十五年十月二十日前一星期內之某日，在桃園縣某處，以
海洛因一包三千元之價格，出售並交付予綽號「李主任」之李友仁海洛因一包（重量不詳）。
三、甲○○又與同有意圖營利共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之成年男子，以甲○○所有之搭配門號0000000000號之行動電話一支作為連絡工具，於九十五年十月二十三日中午十二時二十分許，委由真實姓名年籍不詳之成年男子，在新竹縣○○鎮○○路全家便利商店，以海洛因一包三千元之價格，出售並交付予綽號「李主任」之李友仁海洛因一包（重量不詳）。
四、嗣於九十五年十月三十一日凌晨一時四十分許，為警持台灣桃園地方法院核發之搜索票，在甲○○位於桃園縣○○鄉○○村○○路一六六之二七號二樓住處執行搜索，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因四包（合計淨重二點八０公克）及外包裝袋四個（空包裝總重一點零七公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重零點六三五二公克）及外包裝袋一個、磅秤一台、分裝袋十七個、搭配門號0000000000號行動電話一支。
五、案經新竹市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、關於證人乙○○、李友仁於警詢中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，被告及其辯護人否認其證據能力，且公訴人未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該警詢筆錄之記載，無證據能力。
二、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院九十六台上字第六六八二號判決）。是證人乙○○、李友仁於檢察官偵查時所為之證述，業經具結，且亦無何顯有不可信之情況，依前揭規定，自應有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（毒品鑑定報告書、搜索扣押筆錄、通訊監察譯文），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、販賣第二級毒品部分訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：我是與乙○○一起購買安非他命，而非販賣給乙○○云云。經查：
㈠員警持台灣桃園地方法院核發之搜索票，前往被告位在桃園
縣○○鄉○○路一六六之二七號二樓住處執行搜索，扣得被告所有之搭配門號0000000000號之行動電話一支、磅秤一台、分裝袋十七個、白包粉末四包、顆粒一包等情，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第一六至二０頁）。且扣案之顆粒一包（驗餘淨重零點六三五二公克），經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢驗出甲基安非他命成分，有該中心九十六年七月九日安鑑字第０九六０００一０九五號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第一四一頁）。
㈡被告於原審稱：我與乙○○合買安非他命情形就是我出二千
元、他出一千元，由我負責購買一公克，外面行情就是一公克三千元，我都是向桃園地區一位綽號「阿豪」之成年男子購買，他會把貨送到我位在桃園縣○○鄉○○路一六六之二七號二樓之住處，這樣共買了二次，但是二次的日期我忘記了，因我平常有吸食安非他命的習慣，乙○○會問我有無安非他命，如果我沒有，我才會跟他一起買等語（見原審卷第一五頁）。
㈢證人乙○○於偵查時陳述：（問：何種毒品跟甲○○購買？
）我跟她買安非他命，…。（問：何時開始購買安非他命？）約今年（指九十五年）三月開始。（問：購買過幾次？）約四、五次。（問：每次都購買多少錢？）不一定，一千元或二千元都有。（問：都在何處跟甲○○買毒品？）先電話聯絡後再到她的住處購買。（問：撥打何號碼？）0000000000、還有一支０九二七的背不起來，其他電話我不知道等語（見偵卷第九一頁）；且證人乙○○於嗣後偵查時具結證述：（問：方才在本署所製作之訊問筆錄關於指訴甲○○販賣毒品給你的經過是否實在？）實在，但有幾次是合買的。（問：有幾次確定是你直接跟甲○○購買？）約有二次是因為我打電話問她，她說有貨，我就直接跟她買等語（見偵卷第九三頁）；證人乙○○復於原審亦具結證稱：（問：上開筆錄中，你稱有貨，就直接跟他買，這部分供述是否實在？）實在等語（見原審卷第一一六頁）。從上揭證人乙○○證述，可知被告確實有販賣第二級毒品安非他命予乙○○之情事。
㈣雖證人乙○○於原審另具結證稱：我有施用安非他命，我與
被告一起出錢買來用，因我不是很有錢，所以我就與被告聯絡，跟被告說我想要安非他命及數量，被告回答要問一下，電話就掛掉，過一下被告回電話給我，跟我說朋友多久時間可以到他家，我就可以過去。我過去之後，我就把錢拿出來，被告指示我把錢給他朋友就好了，這時，被告也會拿出錢來，個別交給他的朋友，我要買的錢並沒有交給被告，是交給他朋友，而安非他命已放在桌上，我就在現場使用，如果有剩下來就均分，我帶走我另外一半，被告有時也會跟我一起施用，這就是我所謂合買的情形云云（見原審卷第一一０、一一一頁）；然證人乙○○於偵查時陳稱：我未與被告一起施用等語（見偵卷第九二頁），是證人乙○○於偵查時及原審時之證述，已明顯前後不符，且證人乙○○於原審所為之證述與被告前揭所稱二人合買之情形亦不相符。又證人乙○○於原審稱：我確實有說如（偵查）筆錄所記載的話，但是否實在，我不確定，我開始說我有想跟被告一起買來吸食，檢察官說已經調查被告很久了，你要想清楚，如果你跟她合買，有可能變成共犯，我害怕，就回答我跟被告買毒品云云（見原審卷第一一三頁），若證人乙○○前述所言為屬實，其自當於偵查中辯稱四、五次皆是向被告購買毒品，何以其稱「約有二次是因為我打電話問她，她說有貨，我就直接跟她買」等語（見偵卷第九三頁），且證人乙○○本身從事不動產仲介十多年，亦自承知悉買、賣與合買的意思（見原審卷第一一三頁），自無誤會檢察官意思之可能，從而，證人乙○○於原審對被告之有利證詞，顯係為被告飾卸之詞，不予採信。
㈤證人乙○○於偵查時證稱每次係以一千元至二千元之價格向
被告購買安非他命，是乙○○每次向被告購買之金額，即有不明確之情；而被告既否認有販賣第二級毒品給乙○○之情事，實難期待被告能自行供出確實販賣之金額及數量，本於罪證有疑利於被告原則，應認被告係每次以上述最低價格即一千元之價格出售安非他命予乙○○。又乙○○最後一次向被告購買之時間雖不明確，惟參酌吸用毒品具有成癮性，且乙○○一次購買金額不多（量自屬甚微），二次購買時間應不會距離過久；且修正後刑法業於刪除連續犯規定，基於罪證有疑利於被告之原則，公訴人有認被告二次販賣第二級毒品安非他命予乙○○之行為構成刪除前刑法第五十六條連續犯，故應認被告二次販賣安非他命予乙○○之時間均係在九十五年七月一日修正刑法施行前所為犯行。
㈥綜上，被告連續販賣第二級毒品犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、販賣第一級毒品部分訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給李友仁之犯行，並辯稱：我係與李友仁合買的，因為我自己也有吸食海洛因之習慣，且李友仁說我買到的海洛因比較好，所以他會拿錢叫我買，我們一人出三千元跟一個叫「寶哥」的人購買云云。經查：
㈠員警持台灣桃園地方法院核發之搜索票，前往被告位在桃園
縣○○鄉○○路一六六之二七號二樓住處執行搜索，扣得被告所有之搭配門號0000000000號之行動電話一支、磅秤一台、分裝袋十七個、白包粉末四包、顆粒一包等情，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第一六至二０頁）。且扣案之白色粉末四包（合計淨重二點八公克），經送鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十五年十二月二十二日調科壹字第０九五二三０五００八０號鑑定書一份在卷可稽（見偵卷第一一四頁）。
㈡證人李友仁於偵查時具結證稱：人家都叫我「李主任」，我
有吸食海洛因。（問：毒品何來？）向相嫂、 小古 購買的。（問：〈提示甲○○、古昌鎮、 徐千惠 照片〉是否這二人？）是，警詢時有提示三人的彩色照片讓我指認。（問：何時開始跟相嫂購買毒品？）今年（指九十五年）九月份。（問：如何聯絡上相嫂？）經由朋友「 侯志中 」介紹，目的就是要買毒品。（問：跟相嫂買過幾次毒品？）約四至五次。（問：每次購買之金額？）不一定，約三千多元，總金額約一萬多元。（問：如何跟相嫂交易？）我打電話給他，他會拿到 竹東 來給我，大部分都是他親自拿來等語明確（見偵卷第一０二頁）；且證人李友仁於原審亦具結證稱：我有施用海洛因，除了向小古拿外，還有跟「阿嫂」（指被告）拿，（問：跟阿嫂拿海洛因的次數？）五次。從九十五年九月中旬起到九十五年十月中旬左右，我先打電話給「阿嫂」，她說你上來，我就到桃園阿嫂家，到了她家聊天後，她就把海洛因拿給我。…0000000000號行動電話是我使用的電話，監聽譯文中九月十八日十九時十二分及九月十八日十九時二十九分的譯文均是我與被告之對話，我當天確實有去找被告，找被告買海洛因。…九十五年十月二十日十七時五十四分十九秒的譯文，是我與被告的對話。…九十五年十月二十三日十二時七分十八秒的譯文，是我與被告的對話，當天被告叫我跟一名男子拿海洛因，交易的地點是在竹東的全家便利商店等語（見原審卷第九九、一００、一七八至一八０頁）。雖證人李友仁於原審證述：不是買，是找她拿毒品等語（見原審卷第一七九頁）；然其於原審證述：我所謂的拿與買沒有不同，拿就是買的意思等語（見原審卷第一八０、一八一頁）；且其於原審具結證稱：我瞭解的買賣意思就是付費，買賣雙方要有現金來往，且買賣雙方必須確定金錢、物品交對方等語（見原審卷第一０二頁），均足徵證人李友仁對於「買賣」之意思，並無誤認之虞。再證人李友仁於原審具結證稱：去被告家捧場就是到被告家消費買毒品，捧阿嫂的場就是到她那邊看有沒有海洛因可以賣給我，到被告家，我問被告海洛因多少錢，因為現場有其他人，我就先離開，等回來，被告會跟我說多少錢，我把錢放到桌上，將海洛因帶走，這樣行為就是買賣等語（見原審卷第一０七、一０九頁）。是從上揭證人李友仁證述，可知被告確實有販賣第一級毒品海洛因予李友仁之情事。
㈢另參以被告所持有之0000000000號行動電話通訊
監察譯文顯示：⒈於九十五年九月十八日十九時十二分，該電話於李友仁所持有之0000000000號行動電話通話內容為：「被告：你上來…我跟別人拿…。李友仁：可以上去喔…那我九點多上去。」⒉於九十五年九月十八日十九時二十九分，該電話與李友仁所持有之0000000000號行動電話通話內容為：「李友仁：我幾點上去方便…。被告：現在就可以。」⒊於九十五年十月二十日十七時五十四分十九秒，該電話於李友仁所持有之0000000000號行動電話通話內容為：「李友仁：東西不好。被告：你比例沒有調好啦。」；另於九十五年十月二十三日十二時七分十八秒之通話內容為「李友仁：到全家去。被告：東西拿到就好走了，錢不用拿給他。」⒋於九十五年十月二十三日十二時四分三十一秒，被告以其持有之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯繫，通話內容為「被告： 小芬 ，那個女生，有一包減角那個，拿給李主住。小芬：拿給李主任，好。」⒌於九十五年十月二十三日十三時五分二十七秒，被告與李友仁之通話內容為「李友仁：相嫂！東西很差，黑黑的，重量也減輕。被告：糖可能太多，東西留一點起來，一根菸的量，我明天下去，我看他們會亂弄。」等語（見偵卷第三三、三四、四八頁，原審卷第一三六頁反面），且證人李友仁於原審具結證述：於上揭九十五年十月二十三日與被告為上揭通話內容後，當天被告確有叫一名男子拿海洛因到竹東的全家便利商店給我；又於九十五年十月二十日，我沒有與被告見面，是九十五年十月二十日前幾天有向被告買毒品，當天的交易地點忘記了，但是在新竹縣或桃園縣境內等語（見原審卷第一八二頁）；九十五年九月十八日與被告碰面是要向被告買海洛因等語（見原審卷第一七八、一七九頁），從而，被告於九十五年九月十八日二十一時許、九十五年十月二十日前之某日與同年月二十三日，確有出售海洛因給李友仁之情。
㈢被告雖辯稱：我是與李友仁合買海洛因云云。然證人李友仁
於原審具結證稱：沒有與被告合買過海洛因等語（見原審卷第一一六頁）。且被告於原審陳稱：我與他（ 李永仁 ）一起出資，由我去買，買回來後，按照金錢比例來分云云（見原審卷第一一七頁）；而證人李友仁於原審亦證述其所認知中之「合買」係指二人一起拿錢出來，跟賣方買東西，買回來後，按出錢比例來分毒品等語（見原審卷第一一六頁），則被告與李友仁就「合買」之定義知之甚詳，並無誤認混淆「與被告合買」及「向被告買」之虞。是被告所辯，顯不足採信。
㈣又證人李友仁雖於偵查中證稱：其向被告購買四至五次毒品
云云（見偵卷第一０二頁），然佐以被告所持有之0000000000號行動電話通訊監察譯文，僅得明確認定上揭三次買賣海洛因之情；又證人李友仁於偵查中稱：每次購買金額約三千多元等語（見偵卷第一０二頁），嗣後其於原審中改證稱：其每次都購買三千元到四千元的量等語（見原審卷第一六八頁），依偵查中之訊問時間離案發時間較近，記憶較為深刻，且本於罪證有疑利於被告原則，自以證人李永仁於偵查中所稱之三千元為購買價格。
㈤按販賣毒品係屬重罪，且警方查緝甚嚴，如遭查緝將受重罰
，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（有最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議可參）。本件由卷附通聯譯文內容觀之，倘被告無利可圖，殊難想像被告有何甘冒被認販毒重罪之風險，屢次聯絡李友仁洽談海洛因交易，並交付毒品收取金錢之可能。至被告各次販賣毒品予李友仁等人，其買入賣出毒品之價格，李友仁等人固無從得知被告販入毒品之價格，而被告否認販賣，亦無法精確計算其差價，惟販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，故即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
㈥綜上，被告三次販賣第一級毒品海洛因予李友仁乙情，堪以認定，自應依法論科。
三、被告於販賣第二級毒品予乙○○後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行
為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第
五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈢刑法第三十八條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，
，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之。
㈣刑法第六十五條第二項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以
上有期徒刑」，經修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，亦即修正前刑法第六十五條第二項較有利於被告。
㈤有關數罪併罰之規定，依修正前刑法第五十一條規定：「數
罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；而修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，亦以修正前刑法第五十一條第五款之規定較有利於被告。
四、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，依法均不得持有、施用及販賣。被告販賣安非他命予乙○○之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因予李友仁之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均各為販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與姓名年籍不詳之成年男子於九十五年十月二十三日販賣第一級毒品海洛因予李友仁部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後二次販賣第二級毒品給乙○○之行為，時間均緊接，方法均相同，所犯又均屬犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條論以情節較重一罪之販賣第二級毒品罪，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不予加重）。被告三次販賣第一級毒品海洛因予李友仁之行為，犯意及行為均各別，應分論併罰。被告所犯上開販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪四罪間，犯意各別，罪名互殊，均應予分論併罰。又被告販賣三次第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但斟酌其販毒之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之危害情形不同，販賣時間亦非長，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，如對被告販賣第一級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品部分，各依刑法第五十九條規定予以減輕其法定刑。
五、原審據以論科，固非無見。惟：㈠被告僅於九十五年十月二十三日與真實姓名年籍不詳之成年男子，共同販賣第一級毒品海洛因與李友仁，然原審於事實欄中誤認被告九十五年九月十八日及九十五年十月二十日前一星期內之某日亦共同與該名真實姓名年籍不詳之成年男子，販賣第一級毒品海洛因與李友仁，自有誤會；㈡依監聽譯文記錄，李友仁係於九十五年九月十八日晚上九點多至被告住處購買海洛因（見偵卷第三三頁），原審於事實欄中誤認交易時間為當晚十一時，自有未洽；㈢原審於事實欄中就被告於九十五年十月二十三日販賣第一級毒品海洛因予李友仁之價額，未予說明，尚有未合；㈣關於扣案之行動電話SIM卡部分：按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（參九十七年度台上字第二二三０號、九十七年度台上字第二一０八號、九十七年度台上字第一九五二號）。是原審未將手機SIM卡予以沒收，不無可議。被告上訴否認犯行，請求撤銷改判，雖無理由。然原審既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；事後飾詞狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，販賣第一級毒品海洛因三次，各次犯罪所得僅三千元，連續販賣第二級毒品安非他命二次，犯罪所得計僅二千元，對於毒品擴散之危害尚非至鉅，扣得之第一、二級毒品之重量非微等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
㈣扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重零點六三五二公克）、
海洛因四包（合計淨重二點八０公克）分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；上開海洛因外包裝四個（空包裝總重一點零七公克）及甲基安非他命外包裝一個，均具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、販賣之用，且與海洛因、甲基安非他命分開秤重；磅秤係用以秤海洛因、甲基安非他命秤重之用，以便被告分裝販賣；分裝袋十七個亦係分裝毒品之用，便於販賣，均為被告所有，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。扣案搭配門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡），為被告所有之物，業經被告於原審自陳在卷（見原審卷第一九八頁），且係便於聯絡販賣第一、二級毒品事宜所用，業經證人乙○○證述明確，且有通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另未扣案搭配門號0000000000號之行動電話一支（含SIM卡），為被告所有之物，業經被告於原審坦承不諱（見原審卷第四二頁），係便於聯絡販賣第二級毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又被告販賣第二級毒品所得共二千元、販賣第一級毒品所得共九千元（被告販賣予李友仁海洛因共三次，每次三千元，計九千元），係被告販賣第二級毒品、第一級毒品所得，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條（修正前）、第五十一條第五款（修正前）、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國97年7月14日附表一：
┌──┬────────────┬──────┐│編號│物品│扣案與否│││││├──┼────────────┼──────┤│1│甲基安非他命1包（驗餘淨│扣案│││重0.6352公克）││├──┼────────────┼──────┤│2│0000000000號行動電話1支│扣案│││（含SIM卡）│││├────────────┤│││甲基安非他命包裝外袋1個│││├────────────┤│││磅秤1台│││├────────────┤│││分裝袋17個││├──┼────────────┼──────┤│3│0000000000號行動電話1支│未扣案│││（含SIM卡）││├──┼────────────┼──────┤│4│新台幣2000元│未扣案│└──┴────────────┴──────┘附表二：
┌──┬────────────┬──────┐│編號│物品│扣案與否│├──┼────────────┼──────┤│1│0000000000號行動電話1支│扣案│││（含SIM卡）││├──┼────────────┼──────┤│2│新台幣3000元│未扣案│└──┴────────────┴──────┘附表三：
┌──┬────────────┬──────┐│編號│物品│扣案與否│├──┼────────────┼──────┤│1│0000000000號行動電話1支│扣案│││（含SIM卡）││├──┼────────────┼──────┤│2│新台幣3000元│未扣案│└──┴────────────┴──────┘附表四：
┌──┬────────────┬──────┐│編號│物品│扣案與否│├──┼────────────┼──────┤│1│海洛因4包（合計淨重2.80│扣案│││公克）││├──┼────────────┼──────┤│2│0000000000號行動電話1支│扣案│││（含SIM卡）│││├────────────┤│││海洛因外包裝袋4個（空包││││裝總重1.07公克）│││├────────────┤│││磅秤1台│││├────────────┤│││分裝袋17個││├──┼────────────┼──────┤│3│新台幣3000元│未扣案│└──┴────────────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。