裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第2523號刑事判決
裁判日期：民國90年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易字第二五二三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三八０號），本院判決如左：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國八十七年四月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院先後判處有期徒刑七月、十月，二罪經合併執行，業已於八十五年四月二日執行完畢。其在毒品危害防制條例施行後，又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（以下簡稱檢察官）聲請本院以八十八年度毒聲字第九四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十八年度毒聲字第七四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以八十八年度毒聲字第四三五九號裁定停止戒治交付保護管束期滿後，由檢察官於八十九年二月十二日以八十九年度戒毒偵字第一四六號不起訴處分確定。詎其明知安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，復於八十九年十二月五日上午九時五十分許回溯二十四小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於八十九年十二月五日應警通知至警局採尿送驗檢出甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有右揭施用第二級毒品犯行，辯稱：伊未再施用安非他命，採尿前與友人喝酒，友人有施用安非他命，伊可能是吸到二手煙之故云云。惟查，被告為警於八十九年十二月五日上午九時五十分許所採集之尿液，經送請長榮管理學院先以酵素免疫分析法（EIA）篩檢後，再以氣相曾析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確實檢出甲基安非他命陽性反應，且其檢出濃度為1774ng/ml，顯超出標準閥值濃度（500ng/ml）甚多，此有長榮管理學院陽性報書一份在卷足稽，而吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，復經法務部調查局八十二年八月六日（82）發技一字第四一五三號函文說明可考，被告尿液中所檢出之甲基安非他濃度遠高出標準閥值濃度甚多，已如前述，顯非無意被動吸入含有毒品之二手煙氣所可導致，所辯可能吸到二手煙毒等詞，顯係卸責之詞，不可採信。又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，亦有行政院生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第四五二九號函說明綦詳可查，故被告八十九年十二月五日上午九時五十分許採尿時起，往前回溯二十四小時內之某時，確有施用第二級毒品安非他命一次之事實，應堪認定。至其嗣於九十年一月二日另至慈惠醫事檢驗中心受檢，雖未再檢出甲基安非他命陽性反應，然此僅得證明被告於當日採尿前二十四小時內無施用安非他命之事實，尚不得據此回溯推認其於八十九年十二月五日上午九時五十分許採尿前二十四小時內亦無施用犯行。再查，被告於八十八年間因施用毒品案件，經檢察官聲請本院以八十八年度毒聲字第九四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十八年度毒聲字第七四七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以八十八年度毒聲字第四三五九號裁定停止戒治交付保護管束期滿後，經檢察官於八十九年二月十二日以八十九年度戒毒偵字第一四六號不起訴處分確定等事實，為被告所承認，並有上開不起訴處分書及本院被告院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案記錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可稽，其於觀察、勒戒及強制戒治交付保護管束期滿經不起訴處分後，五年內再犯前揭施用第二級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用用。次按犯毒品危害防制條例第十條規定施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿或交付保護管束期滿，由檢察官為不起訴處分。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，則不適用前開不起訴處分之規定，除應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項規定甚明。本件被告前既已因施用毒品案件，經本院送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，於停止戒治交付保護管束期滿後，經檢察官為不起訴處分確定後，五年內再犯本案施用第二級毒品安非他命犯行，依前揭規定，即應依法予以追訴處罰，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至其持有安非他命犯行，因其持有後，進而施用，其持有之底度行為應被施用之高度行為所吸收，故不另論持有毒品罪。再查，被告前於八十七年四月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院先後判處有期徒刑七月、十月，二罪經合併執行，業已於八十五年四月二日執行完畢等事實，有本院被告院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案記錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。審酌被告於毒品危害防制條例施行前即有施用毒品之不良素行，已如前述，其於毒品危害條例施行後復因施用毒品，經勒戒、觀察及強制戒治後，由檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，無悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且僅施用一次，情節尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪後，原刑法第四十一條有關易科罰金之規定已於九十年一月十日修正公布為第一項，並於同年月十二日生效，其修正後之刑法第四十一條第一項規定：「犯罪重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效者，或難以維持法秩序者，不在此限。」與修正前之刑法第四十一條規定比較結果，因修正後之現行刑法第四十一條第一項後段但書規定，對於修正前原屬犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者較為不利，依刑法第二條第一項後段但書之規定，自應適用修正前刑法第四十一條規定予以諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第二條第一項後段但書、刑法第十一條前段、第四十七條、修正前刑法第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年七月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第庭
法官陳淑卿右為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳朝宗中華民國九十年七月三十日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。