最高法院96年度台上字第878號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第878號刑事判決

裁判日期：民國96年02月09日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十六年度台上字第八七八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七二八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係六合工程顧問有限公司（下稱六合公司）之負責人，緣南投縣於民國八十八年九月二十一日凌晨大地震後，各項災後重建工程陸續展開，縣長 彭百顯 （原審法院另案審理中）為鞏固下任縣長選舉之票源，竟與 吳政勳 （為彭百顯縣長辦公室之約聘規劃師）、 羅朝永 （為彭百顯之選舉樁腳，以上二人業經另案判決無罪確定）共同基於概括之犯意聯絡，先由吳政勳於八十八年十一月間，對羅朝永表示彭百顯擬將該縣發包之測設等工程交由指定之廠商承作，惟各指定之廠商須於下屆南投縣長選舉時，以捐助政治獻金或提供人力等方式支持彭百顯參選。羅朝永即覓得被告，假藉推薦廠商之名義，將六合公司及東宏工程顧問有限公司、嘉原工程顧問有限公司、群碩工程顧問有限公司等配合圍標之廠商名單，交由吳政勳轉交彭百顯，由彭百顯利用其指定廠商之職權，將相關各項測設等工程核定由名單中之廠商比價，經核定後即指示不知情之縣長辦公室約僱人員 陳明娟 ，製作工程發包資料之電腦檔案，於關係人欄中記載「德」之字樣，預為日後參選縣長時佈樁之準備，再轉由該府職員郵寄工程標單予指定比價之廠商，再由被告各自與配合圍標之廠商談妥投標之總價，由配合圍標之廠商以較高之總價參加投標之方式，使六合公司最後均得以此虛偽之形式比價程序，順利得標「南投市○○○村○○○號道路工程」○○里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」○○○鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」「投六十三○○○鄉段道路災修等三件測設工程」○○○鄉○○道路災修等七件測設工程」及「魚池鄉投前溪護岸災修等五件測設工程」，並與南投縣政府簽訂工程委託設計合約，共同以此等方式對於違背職務之行為，期約不正利益等情，因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之期約賄賂、九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七條第三項之以詐術或其他非法方法，使開標發生不正確結果等罪嫌云云。經審理結果，仍認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，固非無見。
惟按：判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。本件關於違反政府採購法部分，原判決係引用第一審判決書記載之理由，以：被告借用東宏工程顧問有限公司、嘉原工程顧問有限公司之名義，參與投標之行為雖堪認定，但政府採購法第八十七條第五項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」係於被告行為後之九十一年二月六日修正時，始經增訂。而同條第三項雖為舊有條文，未經修正，然此係就「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」所設之處罰規定，須行為人有施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義之人既同意行為人以其名義參與投標，其投標之主體仍為出借名義人，於行為人得標時，出借名義人即為契約當事人，當然負有履約責任及一切損害賠償責任。此與冒用他人名義投標或以偽造、變造之文件投標之情形不同，尚難逕認行為人係施用詐術，或開標有何不正確之結果。本件東宏工程顧問有限公司、嘉原工程顧問有限公司等參與上述工程，均係應被告之請求，借予公司營業登記證參與投標，惟其借牌投標之行為，依前開說明，顯與修正前政府採購法第八十七條第三項所定之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之構成要件不符等由，資為其認被告當時縱有借牌投標，亦非依法所得處罰之行為之論據（見原判決第一頁，理由一；第五頁，理由二、㈢之㈠；第一審判決第十一至十三頁，理由三之㈡）。然查公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負責之六合公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為何以非屬施用詐術或其他非法之方法？得否謂為未使開標發生不正確之結果？均非全無研求之餘地，自有詳加論斷之必要。第一審就此未仔細勾稽說明，徒以被告係經由出借者之同意，並非冒用他人名義投標或以偽造、變造之文件投標，即為有利於被告之判決，自嫌速斷而有判決理由不備之違法；原審未加糾正，遽予維持，同屬違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係之貪污部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十四日
Ｋ