臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
103年度南勞簡字第2號
原 告 林惜欽
訴訟代理人 黃昭雄 律師
被 告 紅彤 企業有限公司
法定代理人 莊素珍
訴訟代理人 陳文彬 律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國103年6月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣1,660元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴其聲明第一項原
係聲明請求：被告應給付原告新台幣（下同）158,848元，
及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分
之五計算之利息。嗣原起訴請求給付薪資6,900元部分，業
已受償，乃變更訴之聲明為：被告應給付原告151,948元及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計
算之利息。經核上開原告就請求數額所為訴之變更，核屬減
縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應予准許，合先敘
明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告自民國101年10月21日起任職於被告紅彤企業有限
公司（下稱紅彤公司）設在 寶雅 生活館內之 伊芮 化妝品專
櫃擔任美容師之工作。詎被告公司竟無預警突於103年1月
2日將原告解僱，致原告年近中年失業。然被告未提出符
合勞動基準法第12條雇主無須預告即得終止勞動契約之正
當理由及事證，故其解僱應不合法。又被告於102年3月11
日將原告勞工保險辦理退保，復未替原告加保就業保險，
致原告無法請領失業給付；是被告顯已違反勞動契約及勞
工法令，致損害勞工權益。從而，原告自得依勞動基準法
第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有
損害勞工權益之虞者。」之事由，不經預告，由原告主動
終止勞動契約。原告於103年1月20日勞工局勞資調解時，
要求被告發給資遣費及資遣證明等，解釋原告真意，已屬
勞動基準法第14條1項第6款終止勞動契約之明確意思表示
。且勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事
由（如雇主有何違反勞動契約情節，並如何有損害勞工權
益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要。再者，原
告為求明確亦於103年1月29日寄發存證信函予被告，表示
終止勞動契約，暨本起訴狀亦表明終止勞動契約之旨，故
雙方勞動契約已經原告終止。
（二）原告依法請求被告給付之項目、金額及依據：
⒈請求資遣費18,388元：
⑴前述之勞動基準法第14條係規定勞工得不經預告終止契
約之情形，第3項規定：第十七條規定於本條終止契約
準用之。而第17條則係規定雇主應發給勞工資遣費及計
算資遣費之規定。
⑵被告係自101年10月21日起任職於被告公司，而勞工退
休金條例係94年7月1日施行，故本件關於資遣費之計算
，應優先適用勞工退休金條例之特別規定。本件原告係
依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約，則依勞
工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退
休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依
勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二
十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規
定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發
給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給
；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法
第十七條之規定。
⑶勞動基準法第2條第3款規定：工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計
件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名
義之經常性給與均屬之。所謂「平均工資」，依勞動基
準法第2條第4款規定係指「謂計算事由發生之當日前六
個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」
。勞動基準法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定
之。但不得低於基本工資。
⑷茲因原告之薪資無底薪制，係以業績的30％計算，而原
告於102年10月之薪資11,870元，102年11月薪資2,326
元，102年12月份因出國及請假、休假等因素，當月無
業績無收入。是以上3個月，應以最低基本工資19,047
元作為計算平均工資之標準。
⑸是原告於102年7月、8月、9月、10月、11月、12月等6
個月之薪資，分別為：7月份39,314元、8月份35,268元
、9月份52,147元、10月份19,047元、11月份19,047元
、12月份19,047元。故原告之一個月平均工資為30,645
元｛（39,314＋35,268＋52,147＋19,047＋19,047＋
19,047）÷6＝30,645｝。
⑹計算原告自101年10月21日起至103年1月2日為止之任職
期間，依勞工退休金條例計算之年資為1.2年（1年2月
又13日），以每滿1年0.5個基數計算（即二分之一個月
），1.2年年資應給付資遣費為0.6個月平均工資即為
18,388元（30,645×0.5×1.2＝18,388）。因此，被告
應給付原告資遣費18,388元。
⒉原告能請領而未能請領之失業給付損失133,560元：
⑴就業保險法第5條第1項規定：年滿十五歲以上，六十五
歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保
單位，參加本保險為被保險人……、第6條第3項規定：
依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或
所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投
保單位應於本法施行之當日（92年1月1日施行）或勞工
到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險……」，此應
為強制性規定。
⑵而依就業保險法第11條規定，於被保險人非自願離職，
合計年資滿1年以上，得以請領失業給付。就業保險法
第11條第3項本法所稱非自願離職，指被保險人因投保
單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞
動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各
款情事之一離職。
⑶依就業保險法第16條第1項規定，失業給付按申請人離
職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百
分之六十按月發給，最長發給六個月。就業保險法第19
條之1規定：被保險人非自願離職退保後，於請領失業
給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，
每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月
平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百
分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之
無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。
⑷就業保險法第38條第1項規定：投保單位不依本法之規
定辦理加保手續者……勞工因此所受之損失，並應由投
保單位依本法規定之給付標準賠償之。
⑸按勞工保險乃屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為
員工加保，亦不得徒以勞工先前業已以其他名義加保而
免除其應予加保之義務，此有最高法院86年度台上字第
947號判決可參。況勞保局94年9月8日保退一字第00000
000000號函，亦明揭：勞工保險及就業保險係在職強制
性保險，除非員工離職不從事工作，否則不得申辦退保
…，可資參照，益徵雇主應為勞工投保勞工保險及就業
保險，當然屬強制性規定。又依勞動基準法第14條第1
項第6款規定終止兩造之勞動契約，即屬非自願離職，
勞工自得依法請領就業保險之失業給付。
⑹惟被告公司係20人以上之公司，此觀之勞工局勞資爭議
調解紀錄第三點記載即明。然被告於原告任職之初，雖
有替原告加入勞工工保險，卻於102年3月11日將原告辦
理勞工保險退保，復未替原告加保就業保險，導致原告
無法以被保險人資格請領失業給付，徵之上揭法條規定
，自應由被告依就業保險法規定之給付標準賠償予原告
。
⑺依上計算原告之平均工資為30,645元，則其月投保薪資
應為31,800元（投保薪資分級表第14級），因原告須扶
養一個7歲多子女，故得以平均月投保薪資70％計算（
60％＋10％），最多請領6個月，則原告應得請領之失
業給付為133,560元（31,800×70％×6＝133,560元）
，應由被告賠償之。
⒊據上，原告請求被告給付資遣費18,388元、失業給付損失
133,560元，金額共計151,948元。
（三）原告自始工作內容未變，工作地點相同，薪資計算方式相
同以業績抽成方式。至於， 曄彤 企業有限公司（下稱曄彤
公司）或芊彤企業有限公司（下稱芊彤公司）皆與被告紅
彤公司有直接關聯，被告紅彤公司無論係應用曄彤公司或
芊彤公司名義，應屬於被告紅彤公司之經營或報稅模式，
原告並無置喙餘地，故原告自始就是受僱於被告紅彤公司
無疑。
（四）雇主與勞工間之契約，除了勞動基準法規定之特殊情形外
，原則上均應屬於不定期之僱傭契約關係，且應受到勞動
基準法之規範約束。被告公司既不否認原本與原告有勞動
契約（僱傭）關係，係因嗣後改簽仲介銷售契約而為抗辯
。惟原告固有親簽系爭仲介契約書，然原告原係大陸籍人
士，並不懂該契約之約定內容及意義為何，亦不知簽立該
契約之用途為何，只認知上班地點自始未變，實際就是受
雇於被告公司。按民法第247條之1規定：依照當事人一方
預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約
定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或
減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事
人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權
利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。被告公司
相對於原告自屬強者之一方，雙方地位並不對等，且系爭
仲介銷售契約係屬定型化契約，該契約的簽立，若因此使
得原告喪失依勞動基準法主張相關勞工權利者，應認為該
部分無效。否則，所有雇主豈非均可因此規避勞動基準法
之適用？此對勞工極為不利亦不公平，亦違反勞動基準法
之立法精神。因此，被告不能以系爭仲介銷售契約主張雙
方係承攬關係而規避勞動基準法之適用，至為灼然。
（五）並聲明：
⒈被告應給付原告151,948元，及自起訴狀繕本送達被告翌
日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告如獲勝訴判決，請依職權宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）兩造間不存在勞雇關係，說明如下：
原告固曾於101年11月1日起受僱於被告擔任美容師工作，
然因原告於102年2月28日與被告約定，願意於協議日後十
日自被告處離職，並自被告公司退保；另與被告關係企業
曄彤公司簽立仲介銷售契約書（證物一），亦即與曄彤公
司成立承攬或委任契約關係之從業人員。該工作工作時間
較為自由，如何從事工作或每月工作日數均不受公司指揮
監督。因此，縱使有不依賣場規定時間早退或排休不上班
，均不會受有任何獎懲，純粹依照總業績計算佣金，有起
訴狀原證二調解紀錄調查事實結果二及四可參。因此，原
告與被告間之僱傭契約關係於102年3月10日終止，被告乃
於102年3月11日將原告辦理退保，是兩造間於102年3月10
日以後已不存在勞雇關係。
（二）原告與被告之關係企業曄彤公司並不存在勞動基準法所稱
之勞雇關係，說明如下：
⒈稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂
當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完
成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別
定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之
一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而
由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務
之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指
示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續
性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成
之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個
特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同
。再者，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係
以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的
；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務
不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年
度台上字第628號判決、94年度台上字第573號判決參照）
。又一般學理上係認勞動契約當事人之勞工，具有下列特
徵：⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇
主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得
使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營
業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇
主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞
動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院81年度台上
字第347號判決）。而於具體案例中，判斷有無使用從屬
關係之基準，通常有下列三點：⑴是否在指揮監督下從事
勞動，即可由對於業務之遂行有無接受指揮監督；對於執
行業務之指示有無拒絕之權；工作場所與時間有無受到拘
束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補
強之要素。⑵報酬勞務之對價性。⑶若在邊際案例中較難
判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、
專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有
無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判
斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認
定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一概而論。
因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有
人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚
須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜
過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此
，在解釋上自不應拘泥於人格從屬性及經濟從屬性之字義
解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。
⒉曄彤公司並未支付原告固定薪資，而係依原告仲介銷售美
容工作之業績，所收取之價金總額，按月依原告與曄彤公
司約定之成數分帳等情，為兩造所不爭執。再者，原告從
事工作並不受曄彤公司指揮監督，原告若有請假或早退亦
不會受到獎懲，甚至以102年11月份及12月份來看，原告
該二個月亦僅有11月1日、11月2日、12月30、12月31日工
作，其餘時間均未工作，曄彤公司亦未拒絕，其可自行裁
量決定其從事美容工作之時間，非如機械般單純提供勞務
，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄。再者，所謂
上、下班打卡均係要符合賣場的控管，就此兩造於臺南市
政府勞資爭議調整時，對此均不爭執。因為寶雅公司對於
遲到之美容師有遲到扣款之懲罰規定，因此，曄彤公司代
寶雅公司扣款，扣款後亦均交給寶雅公司，曄彤公司未對
原告進行人事或行政上之管考（僅就原告完成之總業績，
以為拆帳之依據），亦無懲戒處分權以觀，兩造間顯然欠
缺人格上之從屬性，且原告所獲取之報酬多寡，既係依憑
其完成之總業績計算成數，已如上述，足徵曄彤公司係依
原告提出之勞務之「結果」給付報酬，並非就原告提出勞
務之本身為給付，堪認原告乃係為自己之利益而勞動，並
非係為曄彤公司之利益而勞動，且上開勞務之提供，重在
工作之完成，而非勞務本身，是原告所獲取之報酬與勞動
基準法所定工資乃係勞務之對價，顯屬有間，亦難認兩造
間有何經濟上之從屬性。
⒊是原告與被告或被告之關係企業曄彤公司僅存在承攬契約
關係，並不存在勞動基準法所稱之勞雇關係。
（三）被告或被告之關係企業曄彤公司並未解僱原告：原告主張
，被告於103年1月2日將原告解僱並非事實，被告予以否
認，實際上原告亦非被告公司員工，亦否認被告之關係企
業曄彤公司有於103年1月2日解僱原告之事實，實際上係
原告自動表示不願繼續工作。有關被告或被告關係企業曄
彤公司有解僱原告之事實，請原告舉證，以實其說。
（四）又按依照就業服務法第11條第1項規定：失業給付：被保
險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計
滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業
服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無
法推介就業或安排職業訓練。第3項規定：本法所稱非自
願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散
、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但
書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。原告未
曾向公立就業服務機構辦理求職登記，且自求職登記之日
起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練之情形，且於
被告處亦係自願離職，不符合就業服務法所規定之「非自
願離職」，本即不得請領失業給付，是原告依據侵權行為
向被告請求未領受失業給付亦無理由。
（五）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、得心證之理由：
（一）本件原告主張兩造間成立僱傭之勞動契約關係，而有勞動
基準法之適用，被告違反勞動契約或勞動法令，損害其權
益，原告遂主動終止勞動契約，並請求被告給付資遣費。
被告則否認上情，辯稱兩造間之僱傭關係已於102年2月28
日終止，原告自102年3月1日起與曄彤公司成立承攬契約
等前揭情詞置辯。
（二）經查，原告於102年2月28日與訴外人曄彤公司成立仲介銷
售契約書，約定由原告於曄彤公司設櫃地點之通路賣場行
銷曄彤公司產品，酬金依曄彤公司所訂立之佣金給付辦法
，以業績乘以雙方協議好之高低比率計算，此有該契約書
在卷足憑（見本院卷第43頁），原告亦自認該契約為其所
親簽，被告抗辯原告自願由被告紅彤公司離職，並自被告
公司退保，前往曄彤公司任職，尚非無據。雖原告主張，
其為原係大陸籍人士，並不懂該契約之內容及意義為何，
只認知上班地點自始未變，薪資同樣係以業績抽成方式，
實際就是受雇於被告紅彤公司，被告紅彤公司於臺南市政
府勞資爭議調解時，對原告在離職之前，任職於被告紅彤
公司並不爭執，而系爭仲介銷售契約使原告喪失依勞動基
準法相關權利，依民法第247條之1規定，應認該契約無效
云云，然查：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約
定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或
限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者
。」民法第247條之1訂有明文。又所謂使他方當事人拋棄
權利或限制其行使權利之約定，乃係指一方預定之契約條
款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按
其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義
務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言
（最高法院96年度台上字第168號判決意旨參照）。查系
爭仲介銷售契約書係被告提出予原告，由訴外人曄彤公司
片面印就供作銷售其產品之人所生權利義務之規範，為曄
彤公司一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，核屬
民法第247條之1規定之定型化契約，應無疑義。
⒉證人即與原告簽署相同內容契約書，轉至曄彤公司任職之
同事 庸鳳 到庭具結證稱：「（提示被告103年3月19日民事
答辯狀所附證物一，問：是否見過？有無簽過與這相同之
仲介銷售契約書？）有。（問：當時除你外，原告有無簽
這份仲介銷售契約書？）有。我們當時開員工會議，我們
是一起去的。（問：簽仲介銷售契約書，公司有無說簽了
後你們的工作內容有何改變？）公司說要參加勞健保的簽
另一份，簽另一份參加工會的，可以領2,500元補助的，
我與原告都是簽後面這種參加工會的。（問：參加工會的
工作內容有何不同？）因有些美容師可以無法準時上下班
，簽這種的時間上有彈性，要請假時就向店家打個招呼就
好了。（問：薪資計算的方式有無不同？）這種是看業績
抽成的。（問：請假有無日數限制？）沒有。不能上班只
要跟店家說就可以了。（問：若上班遲到，例如寶雅是否
會有罰款？）店家寶雅會，其他不會。（問：這罰款與你
的老闆有無關係？）是因空櫃，寶雅就會開罰單，因她們
說櫃上一定要有人上班。（問：簽仲介銷售契約書時，知
道與原來老闆已不同人了？）因為每天見到的還是這個老
闆，沒有注意這個，只知道因勞健保讓我們有不同的選擇
。（問：簽仲介銷售契約書前，工作的性質為何？）上班
不可遲到早退，按勞基法規定，每日工作7-8小時，薪資
是2萬1的底薪，有業績再抽獎金。（問：簽仲介銷售契約
書後，與之前的工作性質比起來，哪邊較高？）還是要看
業績，以我個人來說參加工會的這種抽成會比較多。（問
：工作地點為何？）臺南長榮路與東寧路交叉口 屈臣氏 ，
我也曾在寶雅工作過。（問：來台灣多久了？）快七年。
（問：來台灣後多久開始工作？）生完小孩一年就開始上
班。（問：簽仲介銷售契約書的會議中，公司有讓你們自
由選擇要簽仲介銷售契約書或依勞基法的勞動契約嗎？）
有。（問：該次會議中，有無同仁簽仲介銷售契約書，也
有人簽依勞基法的勞動契約？）都有。（問：從開始工作
後就一直沒有換過公司，指的是否一直在伊芮化妝品？至
於在紅彤或是曄彤你就不清楚？）我剛進公司是叫紅彤，
後來簽約時就變曄彤。（問：從紅彤變成曄彤是否經過你
的同意？）是的。（問：進來專櫃時是哪間公司雇用妳的
？）我應徵的就是 伊苪 化妝品，就是到上開的屈臣氏應徵
，應徵的人是主管 易湘萍 。（問：易湘萍是屬於哪間公司
的？）我看報紙是伊芮化妝品在找人，她當然是伊芮化妝
品的。（問：證人是否受僱於被告過？薪水是誰發給妳的
？）我一開始是在紅彤公司，發薪水的也是紅彤。（問：
寶雅對遲到的人扣款，是否會扣到妳的薪水？）我沒有遲
到過，我不知道。我是有看到別人遲到過，但我不知道她
們有無被扣薪。寶雅會在每個櫃打卡的卡片，我們要去打
卡，這樣才知道小姐有無遲到早退，寶雅有說若遲到早退
會扣錢。（問：簽仲介銷售契約書時，上面是否有曄彤公
司的名稱？還是簽空白的契約？）不是空白的，但內容很
多，我無法詳述，我知道參加工會的工時會彈性，會有補
助2,500元。（問：仲介銷售契約書有無取回看過？）開
會時就決定了，我相信公司，也有看契約內容，不過沒帶
回去看。（提示仲介銷售契約書，問：簽約時第一頁甲方
曄彤企業有限公司及第二頁立契約書人甲方曄彤企業有限
公司的大小章及法定代理人的簽名是否均已蓋妥及簽好？
）對，簽的時候就已經有了。」等語在卷（見本院卷第59
-61頁）。
⒊是依上開證人 庸鳳證 述可知，原告與庸鳳原本均係受僱於
被告紅彤公司，因有些美容師無法準時上下班，公司依照
美容師需求，能夠接受僱主之指示，決定勞務義務之給付
地點、給付時間、給付量者，繼續與公司維持僱傭關係，
而適用勞動基準法，並參加公司勞健保；如注重個人時間
調配不受拘束，則另行簽立仲介銷售契約，勞保部分則加
入美容工會，公司並補助2,500元。被告紅彤公司已將二
契約之不同性質充分告知原告、庸鳳：二者有不同之獎勵
措施，不同之敘薪、抽成方式，就工作時數、休假、上下
班可否遲到早退，亦有不同之管理型態，聽由原告、庸鳳
等美容師自由選擇。而原告在102年2月28日簽署系爭仲介
銷售契約後，自102年3月起，其薪資明細表有顯著不同：
102年1月及2月之薪資分別為11,397元、51,841元，明細
表更記載勞工保險投保金額，及金額撥6%入戶為退休金等
；然自102年3月薪資已高達70,743元，其中不再有勞工保
險之記載，及退休金之提撥，但有加入美容工會勞保之補
助2,500元，此有該明細表可按（見本院卷第55-56頁），
另102年7月-10月之佣金明細表亦同此。
⒋再查，「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期
間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年
未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十
年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至
三十日為止。」勞動基準法第38條定有明文。原告如係受
雇於被告紅彤公司之勞工，依上開規定（按原告自101年
10月21日起受雇於被告紅彤公司），在102年10月20日起
始有每年七日之特別休假。然原告於102年11月份及12月
份，僅有11月1日、11月2日、12月30、12月31日工作，其
餘時間均未工作，顯與勞工之特別休假不同，核與證人庸
鳳證稱：「因有些美容師可以無法準時上下班，簽這種的
時間上有彈性，要請假時就向店家打個招呼就好了。」等
語相符。
⒌綜上所述，依證人庸鳳之證詞，被告紅彤公司就簽約內容
已詳為告知，而原告自102年3月起薪資明細已有明顯不同
，不再提撥薪資入退休帳戶，也按月領取投保美容工會之
補貼2,500元，更在二個月間自行決定休五十餘天的長假
，足證原告確實充份了解系爭仲介銷售契約之內容。原告
雖稱其原係大陸籍人士，並不懂該契約之約定內容及意義
為何云云，惟原告自94年間即加保芙恩芯麗品有限公司，
有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表在卷可按，是
原告已來台多年，並有豐富之工作經驗，被告紅彤公司就
系爭仲介銷售契約內容又詳為說明，是原告上開主張，難
以遽採。
⒍又查，原告與被告紅彤公司終止僱傭關係後，雖因被告紅
彤公司之退保而喪失勞動基準法所保障之權利，而對原告
不利，然系爭仲介銷售契約，原告得自由選擇是否簽立，
或繼續維持原僱傭契約，已如前述，並無原告所不及知或
無磋商變更之餘地。被告紅彤公司與原告、庸鳳等人在磋
商系爭契約時，已明確告知原告等人，公司不為原告等人
投保勞工保險，改以每月補貼2,500元，由原告自行加入
美容工會投保，此經證人庸鳳證述明確，原告並不因系爭
仲介銷售契約之簽訂，而無法受勞動基準法之保障。故系
爭仲介銷售契約本質所生之主要權利義務，並無顯失公平
之情形可言，故其約定自為有效，尚難認為係以系爭仲介
銷售契約主張雙方係承攬關係而規避勞動基準法之適用。
此外，原告未能舉證證明其簽訂系爭仲介銷售契約，與被
告紅彤公司終止僱傭關係，有何顯失公平之情事，其主張
系爭仲介銷售契約依247條之1規定而無效，顯無可採。
⒎末查，原告復主張被告紅彤公司於臺南市政府勞資爭議調
解時，對原告離職前任職於被告紅彤公司等情並不爭執云
云。然查，原告於臺南市政府勞資爭議調解時主張：「本
人於101年9月21日任職於伊芮化妝品擔任美容師一職，…
，本人在103年1月2日公司藉故將我無預期解僱，且沒有
發資遣費及資遣證明，今請求新台幣270,590元，故請求
調解。」，被告紅彤公司負責人莊素珍出面參與調解，最
後雙方就原告於103年1月2日離職一節不爭執，惟爭執雙
方係僱傭關係或承攬關係，此有該調解紀錄在卷可憑（見
本院卷第17頁）。然查，被告紅彤公司與訴外人曄彤公司
均為伊芮化妝品旗下之企業，二者為關係企業，此由該二
公司均設於「嘉義市○○路○○○號1樓」可知，原告對此亦
不爭執，應可認定。原告因其為伊芮化妝品之美容師之薪
資糾紛而請求調解，被告紅彤公司之法定代理人前往調解
時，未區分紅彤公司或曄彤公司而加以答辯，惟當日爭執
之重點，並非與原告訂立契約之相對人為何人，故尚難因
此即認定原告與被告紅彤公司間之契約關係於102年3月1
日之後尚存在，況被告紅彤公司於本件訴訟中提出系爭契
約，足以證明原告自102年3月1日另與曄彤公司訂立仲介
銷售契約，兩造間之僱傭關係應於102年2月28日合意終止
，原告上開主張難為有利原告之認定。
（四）原告復主張，原告均在同一地點工作，薪資同樣係以業績
抽成方式，實際就是受雇於被告紅彤公司，被告紅彤公司
以其關係企業曄彤公司名義訂約，顯係規避責任云云。被
告紅彤公司則以原告與訴外人曄彤公司之間係承攬關係等
語置辯。經查：
⒈按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：……六
、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者。……第十七條規定於本條終止契約準用之；又雇主依
前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：…
…；又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之
工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條
但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十
三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作
年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年
者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適
用勞動基準法第十七條之規定。勞動基準法第14條第1項
第6款、第4項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項固
定有明文。惟據此條款請求資遣費者，須與其所指之僱主
之間，有適用勞動基準法之勞動契約關係存在，始足當之
。而勞動基準法之制定為國家勞動保護政策之一環，關於
適用勞動基準法之對象，應認僅以具有從屬關係之勞動契
約為限。易言之，勞動契約係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬
之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，一般學理
上認具有下列特徵：⑴人格上從屬性：係指勞工提供勞務
之義務的履行係受僱主之指示，決定勞務義務之給付地點
、給付時間、給付量與勞動強度、勞動過程，雇主並得支
配勞工之人身、人格，且在勞工有妨礙企業生產秩序或運
作情形時，更得給予懲戒等；⑵經濟上從屬性：係指受僱
人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之
目的而勞動，勞方之勞動力須依賴雇主生產資料始能進行
，而雇主對工資及其他勞動條件等契約內容亦有決定性之
控制。除上開從屬性外，另有所謂組織上從屬性，即勞工
納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，
最高法院96年度台上字第2630號判決亦同此解。又按稱承
攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方
俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分
別定有明文。是具從屬關係之勞動或僱傭契約，與承攬關
係固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的
，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一定期間內，
應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提
供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；至承攬關係則以一
定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承
攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人只須於約定
之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關
係，甚可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二
者性質並不相同。是以有無具備從屬關係，須以提供勞務
有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程
度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供
有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一
綜合判斷。
⒉查原告與訴外人曄彤公司成立仲介銷售契約，但原告工作
地點為各專櫃、門市，曄彤公司對於原告到上開地點上下
班時間並未加以管制，且曄彤公司亦無以原告出勤、遲到
或曠職而有相關懲處，甚至，休假期間亦極具彈性，原告
自承於102年11月份及12月份，原告該二個月亦僅有11月1
日、11月2日、12月30、12月31日工作，其餘時間均未工
作。由上開出勤、休假之情形觀之，實與一般勞動契約之
雇主，為求經營積效，對於勞工之上下班、休假均訂有管
理制度嚴加管制且作為懲處依據不同，並核與證人庸鳳所
述，互核一致，堪予採信。自難據以認定曄彤公司對於原
告得支配原告之人身、人格，予以懲戒，而有人格上從屬
性。
⒊至原告雖主張上班遲到會遭到扣薪云云，並提出原告103
年3月薪資單為據。然為被告所否認，並以寶雅公司對於
遲到之美容師有遲到扣款之懲罰規定，因此，曄彤公司代
寶雅公司扣款，扣款後亦均交給寶雅公司等語置辯。經查
，被告上開所辯，與證人庸鳳證稱：「……因有些美容師
可以無法準時上下班，簽這種的時間上有彈性，要請假時
就向店家打個招呼就好了。……（問：若上班遲到，例如
寶雅是否會有罰款？）店家寶雅會，其他不會。（問：這
罰款與你的老闆有無關係？）是因空櫃，寶雅就會開罰單
，因她們說櫃上一定要有人上班。……」等語（見本院卷
59頁反面至第60頁），互核一致，應屬可採。是原告主張
上班遲到會遭到被告紅彤公司或曄彤公司扣薪一節，尚難
遽信。
⒋再觀諸訴外人曄彤公司給付報酬之方式係依業績總數按一
定成數給予獎金，並無底薪，而與一般公司擔任行政人員
另有約定固定底薪狀況顯有不同。再參以上開原告主張任
職期間，其收取被告支付報酬之計算方式，係以成交業績
按一定比例計算報酬，該比例有25％至30％不等，有佣金
明細表、薪資明細表（見本院卷第20-21頁、第55-56頁）
在卷可按，此與證人庸鳳所證稱薪資計算方式（見本院卷
第59頁反面至第60頁）互核一致；另原告亦自承，如當月
業績是零，報酬低於法定最低工資是有可能的（見本院卷
第47頁背面、第48頁）。則依上開比例收取報酬計算方式
，應屬因一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之，而非源自對被告提供固定性勞務替曄彤公司
賺取營利，以之取得對價關係。是依原告與曄彤公司所約
定報酬給付狀況，難認有經濟上從屬性之性質，而認其間
存在僱傭或勞動契約。
⒌此外，原告至專櫃、門市工作，均係獨立作業，與曄彤公
司無涉，並無與同僚間居於分工合作狀態，是亦難以認定
其間存有組織上從屬性。
⒍據上，原告關於系爭工作勞務之給付內容及特質並不具有
前述人格上、經濟上及組織上之從屬性，即非屬於勞動基
準法所規範之勞動契約自明。故被告紅彤公司雖以其關係
企業曄彤公司名義與原告訂定系爭仲介銷售契約書，然原
告與訴外人曄彤公司間所存在之法律關係為承攬關係，本
即不適用勞動基準法，縱以被告紅彤公司名義與原告訂約
，亦不適用勞動基準法，難認有何為規避責任而以他公司
名義訂約情事，原告此部分之主張亦不可採。
⒎綜上所述，兩造間之僱傭關係，於102年2月28日因合意而
終止，而原告自102年3月1日起與訴外人曄彤公司之系爭
仲介銷售契約為承攬性質之勞務契約，應可認定。
（五）按勞工依據勞動基準法第17條規定，請求資遣費，須與其
所指之僱主之間，有適用勞動基準法之勞動契約關係存在
，始足當之。查兩造間之僱傭關係已於102年2月28日合意
終止，而勞動基準法第17條之資遺費係以雇主終止契約為
前提，倘係由勞工終止或合意終止者，則不與焉。兩造既
係合意終止僱傭關係，且102年3月1日之後仲介銷售契約
關係不存在兩造間，原告即無請求資遣費之權利，從而，
原告請求資遣費18,388元即無理由。
（六）原告主張因被告未替其加保就業保險，導致原告無法以被
保險人資格請領失業給付，應由被告依就業保險法規定之
給付標準賠償原告133,560元云云。被告則以前揭情詞置
辯。經查：
⒈按年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以
其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：
一、具中華民國國籍者……。本保險各種保險給付之請領
條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退
保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能
力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，
自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓
練。……本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關
廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法
第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款
情事之一離職。投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工
辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日
或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工
因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準
賠償之。就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1
款及第3項、第38條分別定有明文。
⒉經查，原告係於102年2月28日因自願離職而與被告合意終
止勞動契約，其主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定
終止勞動契約為無理由，已如前述；而本件被告亦無前述
關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職之情事，是依就
業保險法第11條之規定，原告非屬就業保險法所定之非自
願離職，是不論被告公司是否有替原告投保就業保險，原
告均不符請領上述失業給付之資格。102年3月1日後之銷
售仲介契約與被告紅彤公司無涉，此外，被告復無違反勞
動基準法第11條、第13條但書及第20條規定之情形，則原
告主張被告未為其加保就業保險，致其受有無法領取失業
給付133,560元之損害云云，與法未合，不應准許。
（七）綜上所述，兩造間所存在僱傭關已於102年2月28日合意終
止；另原告自102年3月1日與訴外人曄彤公司間之仲介銷
售契約之法律性質為承攬關係，自不適用勞動基準法。而
原先兩造間之勞動契約係因兩造合意而終止，則原告主張
依勞動基準法相關規定請求被告給付資遣費，即屬無據；
又原告非屬就業保險法所定之非自願離職，非就業服務法
第11條第1項第1款失業給付之給付原因，原告本無法請領
失業保險給付，自難認其有此部分之損失。從而，原告請
求被告給付資遣費、賠償失業保險給付及法定遲延利息，
均為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果
不生影響，不再一一論述，附此敘明。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，
應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第
1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為1,660元（即第
一審裁判費），而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定
原告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。
六、結論：原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條
第1項，判決如主文。
中華民國103年7月16日
勞工法庭法官張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴裁判費。
中華民國103年7月16日
書記官楊宗倫