裁判字號：最高法院100年台上字第2898號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八九八號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告許志山上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年三月二十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二一○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三六八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告許志山意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十七年七月十三日晚間十一時五十二分許，以其0000000000號行動電話與 沈士農 聯繫，談妥甲基安非他命之交易數量、地點後，沈士農旋於同年月十四日下午某時，前往被告位於雲林縣土庫鎮溪邊里溪埔二十之六號住處，以新台幣（下同）六千五百元之代價，向被告購得安非他命一包（重約半錢），嗣於九十七年七月十五日，為警持搜索票搜索被告及沈士農住處而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟按：㈠、證據之證明力，固應由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此一自由判斷職權之行使，不得違背經驗及論理法則，否則即屬採證違背證據法則。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法，且刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，且足據以與其他犯罪事實區分者而言。是犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。起訴書所載犯罪時間若係誤載而無礙於犯罪同一性之辨別時，在無礙於被告防禦權之行使下，法院非不得依證據調查之結果，本於職權認定確實之犯罪日期。本件證人沈士農於九十七年七月十五日在檢察官偵查中證稱：「（你向許志山共購買多少次？）可以確定的有四次成功，就是譯文上有打勾的部分。」「（昨日跟許志山購買安非他命？）有。」（見偵字第三六八九號卷第十四頁倒數第三列起），於警詢中亦依監聽譯文證稱：「七月十四日去他家（許志山）交易安非他命六千五百元（半錢）」（見同上偵查卷第九頁）；於第一審審理時復證稱：「（七月十四日你說去他家交易的？）對。」「（七月十四日這天你有無打電話先跟他聯絡？）我有打電話。」「（七月十四日你打電話許志山有無接到？）有。」「（怎麼跟他講？）我那天有打電話，我有去跟他拿東西。」各等語（見第一審卷第六十二頁）。又沈士農確有分別以其住處之電話（000000000號）及所持有行動電話（0000000000號）於九十七年七月十四日十三時十三時二十九分十七秒、十四時五十三秒、十四時三十二分三十九秒撥打被告所持有0000000000號行動電話與被告聯絡，通話時間各為五秒、九秒、四十八秒，有台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）所檢送之通聯紀錄在卷可憑（見第一審訴字卷第七十頁），台灣大哥大公司另亦函稱：通話秒數計算方式為手機接通後之實際通話秒數，等待接機之時間不計入，若對方未接聽或手機關機情況下，該筆通聯紀錄無法顯示（見原審上更㈠卷第九十六頁）。而被告於第一審行準備程序時亦分別供稱：「（起訴書記載你於九十七年七月十三日二十三時五十二分以行動電話與沈士農聯繫，於通話中談妥購買安非他命之交易數量、地點？）有。」「（七月十三日）有轉讓安非他命給他（指沈士農）。」各等語（見第一審卷第三十二頁、第七頁背面），坦承有與沈士農以電話聯絡，事後並交付毒品安非他命予沈士農等情不諱。是其等所陳除毒品授受時間有異之外，其餘所述均大致相符，復有上開通聯紀錄可資佐證，則其等是否於九十七年七月十三日談妥交易後，於翌日始完成毒品交易？即非無再詳加研求之餘地，原審未予釐清究明，逕為被告有利之論斷，難謂已符採證法則，並有判決理由不備之違法。㈡、卷附「亞太行動資料查詢」表顯示：0000000000號行動電話之申請人為 李景祥 （見原審上訴卷第四十三頁），雖證人李景祥證稱：伊不認識被告及沈士農，未曾使用上開行動電話向別人購買毒品等語（見原審上訴卷第一○○至一○一頁）。然依卷附九十六年七月十三日二十三時五十二分之通訊監察譯文所載（見警㈠卷第五十七頁），該次通聯之行動電話為被告所持有之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話持用人，通訊內容為：「Ｂ（對方）:喂。Ａ（被告）：喂你有要過來嗎？Ｂ：我現在在等他開車啊。Ａ：喔不要帶他過來。Ｂ：沒啦我們就約在別的地方啊。Ａ：喔就天橋那啊。Ｂ：那一樣啊他要二張啦一樣用一五○○的東西。Ａ：你今夜要拿一五○○給我喔。Ｂ：嗯啦。Ａ：喔好啦。Ｂ：喔好。」等語。依上開雙方對話內容，斷非不相識雙方之初次通話，何況被告持用之前揭行動電話與李景祥所申請之上開行動電話於九十七年七月十三日二十一時許起，至翌日凌晨零時三十五分許止，共有九通雙向通話紀錄（見第一審卷第六
十九、七十頁）， 益徵 並非不相識者間所為通話。矧證人李景祥另證稱：有將電話借給其兄 李嘉文 使用等語；證人李嘉文亦證稱：電話係其堂弟李景祥去申請，借我使用，認識許志山，但不是很熟悉，曾在電動遊藝場見面過等語（見原審上訴卷第一○一、一二九頁），證人 許士農 亦證稱：曾持有「亞太公司」之行動電話（見原審上訴卷第一五九頁），而依上開通訊監察譯文所載，欲向被告購買毒品之人係欲偕同另一名欲以二千元之購毒者前往被告住處，然為被告所拒，要求打電話之人單獨前往。則許士農與李嘉文是否亦相互認識？其是否借用李嘉文之行動電話而與被告聯絡？均仍有疑義。基於發現真實及維護公平正義，自有調查明瞭之必要，而此亦非無從調查，乃原審未予調查即遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年五月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二日
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