裁判字號：最高法院100年台上字第2908號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二九○八號上訴人 蔡阜 均選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一六九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一０一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決事實欄一（即有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就原判決事實欄一部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人 蔡阜均 販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於原判決事實欄一之有罪部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠於現行法制下，販賣毒品所處之刑甚鉅於持有、施用毒品。依照常情，上訴人既與 江宗穎 無任何交情及信任關係，則上訴人豈會甘冒風險，不慮及江宗穎有可能係為配合偵查機關所設之誘捕行為而與彼交易毒品？原判決既謂上訴人不具合資購買毒品之可能性，則上訴人怎敢觸犯刑度更重之販賣毒品？原判決所持之見解矛盾且與社會常情不符，有悖於論理法則及經驗法則。㈡衡酌一般常情，合資向他人購買毒品者，固多由出資人一同前往彼此熟悉之販毒者所在或雙方相約之處所，進行現場交易，以維公平。然上訴人與江宗穎合資購買之數量、金額非鉅，如二人一同前往購買，顯會增加被逮捕之風險；且大多數之毒品上游不願意交易之對象太複雜或陌生；何況，新台幣（下同）二千元非鉅大金額，實難認江宗穎無法承受遭上訴人獨吞之風險。故本件由上訴人單獨出面代購，顯與一般買賣毒品之狀態相符。原判決未見及此，遽為推論本件與一般常情不符，有違論理法則及經驗法則。㈢上訴人已多次陳稱，伊與江宗穎間，有少次、時間斷斷續續之借貸關係等語；江宗穎雖於庭訊時答稱「彼已不復記憶」，然並不代表借貸事實不存在。況且，上訴人在電話中直接詢問江宗穎「要多少」，實與上訴人所述「江宗穎欲向伊借款」之情相符，亦合於民間借貸之生活用語。原判決不予採信，顯係違背經驗法則。㈣原判決認定上訴人販賣二千元之毒品予江宗穎，並在筆記本上留有「穎：２＄」、「穎：１＄＋２０００」字樣。惟細究之，倘「穎：２＄」係代表販賣二千元之毒品予江宗穎；則「穎：１＄＋２０００」之字樣，是否係代表有另次犯行，或只是二人間借貸金額之記載？矧本件並無任何證據足以證明該記載之對象係指江宗穎。再者，縱如原判決所認定，有該次販賣行為，但既已一手交錢一手交貨完畢，上訴人又何須將交易之金額、對象記載於筆記本上？另依江宗穎於原審之證詞可知，上訴人在網路咖啡店時，尚不知江宗穎欲合資購買之金額；原判決此部分事實之認定顯無依據。㈤通訊監察譯文之通話雙方並未提及姓名、綽號或其他足資識別個人之特徵，實難遽認通話之一方即係上訴人。且除江宗穎之供述外，並無其他積極事證足以證明使用0000000000號行動電話者，除上訴人以外，別無他人。原審自有勘驗該通訊監察錄音光碟，以辨識是否確為上訴人之聲音，或送請鑑定機關為聲紋比對之必要。原審捨此重要事項未予調查，有應於審判期日調查之證據未調查之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人江宗穎之部分證詞，卷附上訴人申辦之0000000000號與江宗穎使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、第一審勘驗上開通訊監察光碟之勘驗筆錄等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人為圖營利而為原判決事實欄一所載，於民國九十七年二月十一日晚間，以二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予江宗穎犯行之論斷理由（見原判決理由欄乙之壹之二㈠、㈣）。對於上訴人否認該販賣第二級毒品犯罪所辯：伊係與江宗穎合資購買甲基安非他命及通訊監察譯文中，與江宗穎通話之人並非伊等語，認如何與事實不符而無足採等情，詳加指駁；並敘明江宗穎於第一審雖曾證稱：彼係與上訴人合買甲基安非他命等語，如何係迴護上訴人之詞，且與事實不符而不足採之理由（見原判決理由欄乙之壹之二㈡、㈢）。經核原判決關於原判決事實欄一部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而徵諸一般社會大眾之認知，二人間若無一定之交情與信任關係存在，實不易成立合資購買毒品之關係；但買賣毒品之雙方，並無須存有一定之交情或信任關係；原判決以上訴人與江宗穎並無任何交情、信任關係，因認其二人不可能有合資購買毒品行為，自難謂係違反常情。上訴意旨㈠至㈢無非係上訴人依其個人之主觀意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非第三審上訴之適法理由。再原判決就扣案之筆記本所記載之「穎：２＄」、「穎：１＄＋２０００」等字樣，初敘明其中「２０００」係指江宗穎購買毒品二千元之意（見原判決正本第五頁倒數第三至五行）；嗣又謂不能證明該筆記本係供上訴人本件販賣第二級毒品所用之物，不予宣告沒收（見原判決正本第一０頁第七至九行）。此部分理由之前後說明不一，雖有欠嚴謹，然除去該記事本，仍無礙於上訴人以二千元價格販賣甲基安非他命予江宗穎之事實認定；是原判決上開瑕疵，於判決結果並無影響。上訴意旨㈣自不得認係上訴第三審之適法理由。末依卷內資料，第一審勘驗0000000000號與0000000000號行動電話間之通訊監察光碟結果，認其間對話內容與卷附之通訊監察譯文內容相符；上訴人及其辯護人亦當庭對該勘驗結果表示「沒有意見」（見審訴字卷第六八頁）。另原審審判長於原審審判期日逐一提示0000000000號行動電話之所有通訊監察譯文並詢以有無意見時，上訴人答稱：「…江宗穎的部分沒有意見」，其辯護人亦答稱：「沒有意見」（見原審卷第七０頁背面）；嗣審判長詢以「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人仍答稱：「沒有」（見原審卷第七三頁背面）。原審未再就該通訊監察錄音光碟內通話人之聲音為無益之勘驗、鑑定，尤難認有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈤及其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於原判決事實欄一之有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人就此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決理由欄乙之貳（即無罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人不服原判決，於九十九年二月一日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決事實欄一之有罪部分提起上訴，應視為對原判決理由欄乙之貳之無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件上訴人被訴有原判決理由欄乙之貳之一所載犯行，共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌（即乙之貳之一㈠）及同條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪嫌（即乙之貳之一㈡）部分，另經原判決維持第一審諭知各該部分均無罪之判決，駁回檢察官就各該部分在第二審之上訴。則上訴人對原判決諭知其無罪之原判決理由欄乙之貳部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月一日
M