裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年訴字第323號民事判決
裁判日期：民國89年03月01日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十八年度訴字第三二三號
原告甲○○訴訟代理人 陳倉富 律師被告乙○○住訴訟代理人 柯士斌 律師
黃憲男 律師右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院八十八年度執字第一一九一號拍賣抵押物事件，就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段一００之二六七地號，地目建，面積０‧０四七九公頃土地，所為之強制執行程序應予撤銷。
被告應將前項所示土地，以宜蘭地政事務所八十四年十二月二十八日登記字號二九四五一號，所設定新台幣參佰陸拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除請求確認被告對於原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段一００之二六七地號，地目建，面積０‧０四七九公頃土地（下稱系爭土地）所設定新台幣（下同）三百六十萬元之抵押權不存在外，餘如主文所示。
二、陳述：
（一）系爭土地為原告所有，於民國八十四年十二月間，原告之姑母 呂素珠 利用與原告共同居住之機會，竊取原告之土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑等相關證件，未經原告之同意，於八十四年十二月二十六日，以呂素珠、 鄭清讚 為債務人，以原告為抵押義務人，將系爭土地設定三百六十萬元之抵押權予被告，迨至原告收受鈞院准許拍賣抵押物之裁定，始得知上情。
（二）呂素珠夥同鄭清讚利用所竊取之相關證件，勾結代書，未經原告同意而與被告訂立抵押權設定契約書，原告既被矇在鼓中，從未到場親自簽名或蓋章，亦未授權他人代為蓋用印章，從而該抵押權設定契約，因未具備民法第七百六十條、第三條之法定方式，而未成立，縱屬成立亦為無效。被告以准許拍賣抵押物之裁定，聲請法院強制執行，原告自得依強制執行法第十四條第二項之規定，提起債務人異議之訴，訴請撤銷強制執行程序及塗銷抵押權設定登記。
四、證據：提出土地登記謄本、台灣宜蘭地方法院民事執行處通知、土地登記申請書、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官傳票及起訴書等影本各一件為證，並聲請訊問證人呂素珠、鄭清讚、 陳秋華 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告所有之系爭土地所設定三百六十萬元之抵押權，係由原告簽章同意，並交付設定抵押權所需之相關證件。且在被告 向鈞院 聲請拍賣系爭土地之前，原告亦曾透過中間人表示願與被告洽商清償債務事宜，並非原告收受准許拍賣抵押物之裁定，始知悉其事。
（二）呂素珠、 羅麗花 、 羅麗雲 三人，自八十四年間起，陸續向被告夫妻（被告之夫為 陳永進 ）借款，並提供羅麗花之夫鄭清讚所有之土地設定抵押，以為擔保。嗣因鄭清讚欲出售土地，呂素珠、羅麗花乃要求被告將原設定之抵押權塗銷，由呂素珠提供原告所有之系爭土地作為擔保。八十四年十二月二十六日，呂素珠、羅麗花二人至被告住處簽下借用證，並由呂素珠將該借用證攜回經原告簽章後，於翌日連同設定登記所需資料一併交付被告再轉交代書辦理抵押權設定登記。且原告在八十六年間即曾透過他人與被告洽談清償債務事宜，其否認知悉抵押權設定登記情事，無非企圖卸責而已。
三、證據：提出借用證及不起訴處分書等件為證。
丙、本院依職權調取八十九年度訴字第二十一號呂素珠被訴偽造文書刑事案卷。理由
一、原告主張其所有之系爭土地，於八十四年十二月間，遭原告之姑母呂素珠利用與原告共同居住之機會，竊取原告之土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑等相關證件，未經原告之同意，於八十四年十二月二十六日，以呂素珠、鄭清讚為債務人，以原告為抵押義務人，設定三百六十萬元之抵押權予被告。原告既未到場親自簽名或蓋章，亦未授權他人代為蓋用印章，從而該抵押權設定契約，因未具備民法第七百六十條、第三條之法定方式，而未成立，縱屬成立亦為無效。被告以准許拍賣抵押物之裁定，聲請法院強制執行，原告自得依強制執行法第十四條第二項之規定，提起債務人異議之訴，訴請撤銷強制執行程序及塗銷抵押權設定登記等語。被告則以系爭土地所設定三百六十萬元之抵押權，係由原告簽章同意，並交付設定抵押權所需之相關證件。原告亦曾在呂素珠、羅麗花二人借款之借用證上簽章，且原告在八十六年間即曾透過他人與被告洽談清償債務事宜，其否認知悉抵押權設定登記情事，無非企圖卸責等語置辯。
二、原告主張其所有之系爭土地，於八十四年十二月間，遭呂素珠竊取後，在未經原告同意且不知情之情形下，擅自設定三百六十萬元之抵押權予被告，而呂素珠並經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依偽造文書等罪提起公訴之事實，業據其提出土地登記謄本、本院民事執行處通知、土地登記申請書、台灣宜蘭地方法院檢察署傳票及起訴書等影本各一件為證，堪信原告之主張為真實。
三、雖被告抗辯稱：原告親自在借用證上簽章，且將辦理抵押權設定登記所需文件等交由呂素珠轉交被告，原告對於本件抵押權之設定，並非不知情云云，惟查：
（一）呂素珠於八十四年間，因向乙○○夫妻借款，本身又無不動產可供擔保，竟意圖為自己不法之所有，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號與原告共同之住處，竊取原告所有系爭土地之所有權狀、印鑑證明及印鑑等，交予陳永進轉交不知情之代書，據以辦理抵押權設定登記，用以擔保呂素珠向被告夫妻借款債務等情，業據呂素珠於台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查中坦承不諱，並經檢察官以涉有竊盜、偽造文書等罪嫌，將呂素珠起訴經本院刑事庭受理在案，此經本院調取八十八年度偵字第三四八０號偵查卷及八十九年度訴字第二十一號呂素珠被訴偽造文書刑事案卷查明屬實。又呂素珠於八十八年十一月十日本院庭訊時到庭證稱：「當時因我缺錢而向陳永進借錢，他說要以土地抵押，我才拿甲○○的土地去辦理抵押。而呂文彬的土地所有權狀、印鑑證明等都是我拿去辦理，甲○○事先並不知道，我也沒告訴他。一直到了民國八十五年十二月間，陳永進他們來討錢時，甲○○才知道此事的。印章是甲○○的沒錯，而該借用證上的簽名、指印都是我所為，陳永進也知道的，他有在場，印章是我拿給他的。我是在寫借用證之前借的，是陸陸續續的借了一百多萬元左右。關於三百六十萬元是羅麗花也有向陳永進借錢，故包括羅麗花的部分。之前都是以鄭清讚、羅麗花的土地拿去抵押，後來不足才以甲○○的土地拿去抵押的。之前我沒見過代書，當時我與甲○○住在一起，我知道他的權狀及相關文件放在何處，是我去拿的。印鑑證明是在設定第一胎抵押時剩下來的」等語。證人呂素珠之證詞，與原告之陳述相符，且依卷附土地登記申請書所附印鑑證明書所載申領日期為八十四年十二月一日，而土地登記謄本所載第一順位抵押權之聲請登記日期為同年月四日，堪信證人呂素珠所為印鑑證明書是辦理第一順位抵押權設定登記時所剩下，而由呂素珠逕自取去交給陳永進轉交代書辦理本件抵押權設定登記之證詞為真實。
（二）另證人即受託辦理本件抵押權設定登記之代書陳秋華，於本院庭訊時到庭證稱：「該抵押權是我辦理的，當時是乙○○的先生陳永進拿所有權狀及甲○○之身分證正本到我的事務所，時間我忘了。當時我填好了要辦理抵押權設定登記之申請文件，交給陳永進拿回去給鄭清讚、乙○○、呂素珠、甲○○他們簽名蓋章。當時我並沒有見過呂素珠、甲○○。」等語（見本院八十八年十一月十日庭訊筆錄），其證詞與原告及呂素珠之陳述相符，足證原告所為伊未在借用證、抵押權設定登記申請書上簽名蓋章，且對於本件抵押權設定登記毫不知情，亦未授權他人辦理之主張為真實。
（三）被告另抗辯稱原告在八十六年間即曾透過他人與被告洽談清償債務事宜，其否認知悉抵押權設定登記情事，無非企圖卸責云云。查原告縱於抵押權設定登記後知悉其事，而透過他人與被告洽談債務清償事宜，然原告事前既未同意，事後僅與被告商談清償債務，尚非對於呂素珠所為抵押權設定登記無權處分行為之承認，自不發生民法第一百十八條無權處分承認之效力，附此敘明。
四、按抵押權為不動產物權，其移轉或設定，依民法第七百六十條之規定，應以書面為之。本件原告既未在土地登記申請書上簽名蓋章，已如上述，依民法第三條之規定，抵押權自屬尚未成立。次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為強制執行法第十四條第二項所明定。本件抵押權既未成立，從而原告依強制執行法第十四條第二項、民法第七百六十七條之規定，請求撤銷對系爭土地所為之強制執行程序，並塗銷被告就系爭土地所設定之抵押權登記，洵屬正當，應予准許。
五、另按前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，八十九年修正公布，同年月十一日施行之民事訴訟法第二百四十七條第二項定有明文。查給付之訴之勝訴判決，應包含相同訴訟標的確認之訴在內，本件原告訴請被告塗銷系爭土地之抵押權設定登記，既經本院認為有理由，予以准許，揆諸上開說明，原告即無同時提起確認抵押權不存在確認之訴之必要，併此指明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年三月一日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官陳培仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中華民國八十九年三月十日~B法院書記官劉永城