臺灣高等法院105年度上訴字第2422號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2422號刑事判決

裁判日期：民國105年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2422號上訴人即被告 童景昇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1213號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第4281號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、童景昇明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月20日下午3時40分為警採尿回溯前3、4小時許，在新北市○○區○○路某處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日下午2時50分許，童景昇騎乘機車行經新北市○○區○○路○○巷○○號前，因行跡可疑為警盤查，即自行將其施用剩餘之甲基安非他命1包（淨重2.9170公克，驗餘淨重2.8995公克）交付予員警，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，被告之自白陳述，以及各個供述證據、非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠被告童景昇經合法傳訊未到庭，惟據其所撰「理由後補上訴
狀」觀之，其固不諱言有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行（見本院卷第34頁）。經查：被告前於原審審理時，業坦承有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行無諱（見原審卷第55頁反面），且被告於本案為警查獲後經採尿送驗，由台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡（為第一級毒品海洛因代謝物）、可待因陽性反應等情，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月24日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可憑（見偵卷第15、38頁），其中驗尿檢驗結果嗎啡濃度達1434ng/ML，遠高於閾值之300ng/ML，且GC/MS氣相層析質譜儀法檢測結果精確度高，業足以排除偽陽性反應之危險，足認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，其於原審審理時供稱： 伊有 於105年5月20日下午3時40分為警採尿回溯前3、4小時許，在新北市○○區○○路某處，同時施用海洛因、甲基安非他命1次等語（見原審卷第55頁反面），核與事實相符，此外，扣案之透明結晶1包（淨重2.9170公克、驗餘淨重
2.8995公克）經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105年6月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第16、35頁）附卷可憑。被告於其所撰「理由後補上訴狀」中否認施用第一級毒品犯行，非可採信，其確有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業堪認定，被告空言否認施用第一級毒品犯行，並聲請重新檢驗，顯非有據。
㈡被告前①因施用毒品案件，經原審法院88年度毒聲字第7847
號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年2月16日執行完畢釋放；②復因施用毒品案件，經原審法院89年度毒聲字第4308號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院89年度毒聲字第5964號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年6月29日停止處分釋放出所，刑責部分並經原審法院89年度易字第4559號判決判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表、原審法院89年度易字第4559號判決各1份附卷可憑，被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，旋即再犯施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，即應直接依該條例第10條處罰。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡公訴意旨固認被告係分別基於施用第一級毒品及第二級毒品
之犯意，於105年5月20日15時40分為警採尿時回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因
1次，及於105年5月19日15時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，惟被告於原審業供稱伊係將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤施用，且查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑為被告有利認定之原則，自應採認被告上揭供詞，而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品，被告以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前①因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院101年度易字第
745號判決判處有期徒刑5月、5月、5月確定；②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1925號判決判處有期徒刑10月、8月確定；③因竊盜案件，經臺灣新北地方法院102年度易字第2784號判決判處有期徒刑4月確定；上開①至③案嗣經臺灣新北地方法院103年度聲字第875號裁定定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於103年2月18日縮短刑期假釋付保護管束，於103年10月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條前段定
有明文，此即學理上所稱「想像競合犯」，屬裁判上一罪之類型，而具想像競合裁判上一罪關係之數罪名，於論罪之際，本即應優先決定應論以何罪（即上開法文所稱「從一重處斷」），始能進而決定有無減輕其刑規定之適用，亦即論理上裁判上一罪之處理應優先於刑之加減，故想像競合犯所犯數罪名中，僅部份罪名具備自首等法律上減輕其刑之事由者，惟有於該等法律上減輕其刑事由係存於最後應論處之最重之罪者，始得於論罪之後適用該等法律上減輕其刑規定，倘該等法律上減輕其刑事由僅係存於較輕之罪時，自無再適用減輕其刑規定之餘地。查被告雖於為警盤查時即自行交付其持有之甲基安非他命1包予員警查扣，嗣於警詢時亦坦認施用第二級毒品犯行，有警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第5頁反面至第6頁反面），訊之證人即本件查獲員警 趙立人 亦明確證稱：本案係被告自動將安非他命拿出來，並於製作警詢筆錄時坦承施用二級毒品，在被告交出安非他命前，伊並不知道被告是否持有或施用毒品，僅因被告有多次施用毒品前科，故有懷疑被告可能持有或施用毒品，但於被告交出毒品前，並無任何跡證、情資、蒐證結果顯示被告有持有或施用毒品之犯行等語（見本院卷第91至92頁），足認被告確有自首持有、施用第二級毒品之情，惟被告迄至所採尿液經濫用藥物檢驗報告確認有第一級毒品海洛因陽性反應後，始於原審審理時坦認施用第一級毒品犯行，而本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行因屬想像競合犯裁判上一罪，故應從一重論以較重之施用第一級毒品罪，惟被告就所犯施用第一級毒品罪部分並無自首，依前開說明，自無從適用自首減刑之規定，被告上訴意旨認其於105年5月20日下午2時50分許為警盤查，即自行將身上之安非他命交付予員警，雖屬事實，然仍無從邀自首減刑之寬典，亦此敘明。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段規定，並審酌被告前業經戒毒處遇及法院判刑，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，又為本件犯行，顯未知悔改，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨被告犯罪後坦認犯行，態度尚可，其教育程度係國小畢業，入監前任職水果行，現在監執行另案毒品案件之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月，並說明扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.8995公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依修正後品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又扣案包裝上開毒品之空塑膠袋1只，僅係用於包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離，屬被告所有，供其犯本案之罪所用，亦據其供承明確，依修正後刑法第38條第
2項前段之規定宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國105年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。