裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1112號刑事判決
裁判日期：民國98年09月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1112號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人己○○律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17435號、96年度偵字第10594號），本院判決如下：
主文丙○○犯連續業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○前自民國87年8月1日起至95年7月31日止，擔任臺南市東區 大智里 里長，受臺南市東區區公所委託成立臺南市東區大智里活動中心管理委員會，負責該活動中心之管理、維護及清潔工作，丙○○並由該活動中心管理委員會推舉為主任委員，管理該活動中心之收支、盈餘使用之財務事項，而保管持有該活動中心帳戶、帳簿及印章，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，利用經管該活動中心收支帳戶、帳簿及印章之機會，而分別為下列侵占行為：㈠、自88年7月起至95年7月止，將其私人電話00-0000000、00-0000000、00-0000000號之如附表1所示之每月電話費用，擅自以該活動中心之盈餘款項予以支付，共計侵占該活動中心盈餘款項約新臺幣（下同）123,719元。㈡、自88年7月起至95年7月止，將其以里長名義所致贈他人如附表2所示之婚喪喜慶之喜幛、輓聯、花圈等個人交際費用，擅自以該活動中心之盈餘款項予以支付，共計侵占該活動中心盈餘款項約46,700元。
二、案經乙○○告發及法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、實體方面：訊據被告丙○○矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊雖有以活動中心之款項支付附表1、2所示之電話費及喜幛、輓聯、花圈等費用。惟伊住家即是里長辦公室，故附表1之電話費雖係伊住家之電話費，但幾乎是用在里民服務；有關喜幛、輓聯、花圈等係送給里民，或是地方有功之人員，前任里長也有用活動中心款項來支出，且有里幹事告知活動中心之款項可以用在里辦公處的公務，或與里民有關之事務，況伊將活動中心之帳目送區公所審核，區公所亦未表示有何缺失，故伊認為這樣支付沒有錯云云。經查：
㈠、上開事實，業據被告於調查站供稱：伊自87年8月1日至95年7月31日擔任臺南市東區大智里第16、17屆里長，伊擔任里長期間活動中心之財務經費由伊本人負責，伊有將登記於伊名下，並設置在伊住處（兼大智里辦公處）之家用電話00-0000000、00-0000000號之每月電話費，以活動中心經費報銷，另喜幛、輓聯、花圈等，係伊個人社交禮儀之餽贈，伊亦以活動中心經費報銷等語明確（見調查卷一第1至3頁）、於本院審理時供稱：伊確實有用活動中心之盈收來支付私人電話費用，伊的住家也就是伊的里長辦公室，原來的00-0000000號電話，後來變更為00-0000000號電話，伊用到電話時幾乎都是在為里民服務，但伊太太沒有手機，所以伊太太的私人電話也會用到這些電話；喜幛、輓聯、花圈等個人交際費部分，因前任里長也都是用活動中心的款項來支出，故伊認為這樣支應沒有錯；活動中心的存款是用活動中心的名義存在臺灣中小企業銀行，但是領錢的時候要有主任委員的私章，活動中心的大小章都是由主任委員保管，領錢時是由出納來跟伊拿大小章去領，活動中心收進來的錢都是存在銀行裡面等語（見本院卷第134頁），核與證人即告發人前任里長乙○○於調查站證稱：第17屆里長丙○○於95年8月1日辦理里長交接時，曾欲將里活動中心帳簿清冊一併移交予伊，但伊認為里活動中心收支帳冊及憑證帳目不清，不予接收，伊認為有多筆經費未符合規定，未應用於維護活動中心設備及舉辦精神倫理建設活動，例如丙○○個人使用之電話費、交際用花籃、花圈、禮品等費用均不應以里活動中心經費報銷等語（見調查卷一第7至8頁）、證人即臺南市政府民政處自治行政科長 毛孝慈 於調查站時證稱：伊曾任臺南市東區區公所里幹事，95年9月1日調任臺南市政府民政處自治行政科科長迄今，丙○○於95年8月1日辦理里長交接時，曾欲將里活動中心帳簿清冊一併移交予新任里長乙○○，但乙○○認為里活動中心收支帳冊及憑證帳目不清，不予接收，經伊事後檢視丙○○提供之相關憑證，亦初步認為有多筆帳目不符合管理辦法規定，例如電話費、致贈禮品費用等有挪作私用之嫌等語（見調查卷一第11頁）、證人即臺南市東區區公所區長 劉春輝 於偵查中證稱：新任大智里里長先和科長毛孝慈反應前任里長交接不清，科長向伊報告，伊請乙○○和丙○○到伊區長室協調，在場的有秘書、毛科長，前後協調2、3次，先請新任里長找出舊里長帳目不清的地方，新里長認為很多不符，所以就找主計，針對明顯不符、程序不符，新里長認為某些支出其無法接受，明顯不符係指電話費和花圈、花籃等等，伊當場問陳里長明顯不符的可否先還，問江里長能否接受，陳里長當場沒有說要不要還，江里長未置可否，說回去召開活動中心管理委員會開會，隔幾天陳里長有拿20多萬元要來還，由主計保管，伊告訴陳里長要江里長同意才算數，江里長不同意，錢就還陳里長等語大致相符（見偵卷第76頁），此外，復有臺南市東區大智里活動中心現金簿2冊、會計憑證6冊、收入支出憑證粘貼單6冊扣案及上開活動中心現金簿影本2份（87年度至90年度及91年度至95年度）、中華電信股份有限公司臺南營運處轉帳代繳電信費收據74份（88年11月起至95年7月止）、中華電信股份有限公司臺南營運處繳費證明單2份（95年3、4月份及95年6、7月份）、免用（統一）發票收據38份（88年7月起至95年6月止之喜幛、輓聯、花圈費用）在卷可證（見調查卷二第17至167頁），足見被告確有負責臺南市東區大智里活動中心之財務事項，並將其業務上所經管之活動中心之盈餘款項，用以支付其住處電話00-0000000、00-0000000、00-0000000號電話費用及婚喪喜慶之喜幛、輓聯、花圈等個人交際費用，而予以侵占入己之事實無訛。
㈡、至被告雖否認有何業務侵占之事實，並以前揭情詞置辯，惟查：
1、臺南市政府為維護基層建設成果，強化活動中心管理與合理使用，於87年3月24日修訂臺南市里（社區）活動中心維護使用管理要點，並於該要點第11點規定：「本中心所收費用應設置獨立帳戶，記載有關收支並應留存憑證，每半年提報區公所審核，並於每年度里民大會或社區發展協會會員大會提出帳務報告，於年度結束後1個月內將收支情形函報區公所核備。」、同要點第12點規定：「本中心收支盈餘經費應用於維護本中心及舉辦精神倫理建設活動費用。」；嗣臺南市政府為使該市里（社區）活動中心興建有所遵循，並鼓勵民間參與市政建設，於91年11月12日訂立發布臺南市里社區活動中心設置使用管理辦法，該法第18條並規定：「活動中心之收支應設置獨立帳戶及帳簿，記載有關收支並附具憑證，每半年提報區公所審核，並於每年度管理委員會會務會議提出帳務報告，並於年度結束後1個月內將收支情形函報區公所核備。前項帳簿及憑證應留存5年。」、同辦法第19條規定：「活動中心之盈餘應用於維護、充實活動中心設備及舉辦精神倫理建設活動費用，不得移作他用。」，是依上開臺南市里（社區）活動中心維護使用管理要點及臺南市里社區活動中心設置使用管理辦法之相關規定，臺南市里（社區）活動中心必須設置獨立之帳戶及帳簿，且其盈餘必須應用於維護、充實活動中心設備及舉辦精神倫理建設活動費用，不得移作他用，倘未依規定使用活動中心盈餘款項，自非法之所許。
2、準此，本件附表1所示00-0000000、00-0000000、00-0000000號之電話均係設置於被告住處，已據被告供明在卷，業如前述。雖被告之住處亦係里長辦公室，惟上開市內電話既未設置於活動中心內，並非供活動中心對外聯絡之用，當非屬活動中心之設備，則其所衍生之電信費用，即非為活動中心之開銷。而附表2所示之喜幛、輓聯、花圈等費用，係供被告個人社交禮儀所為之餽贈，且僅署名里長、鄰長名義，而未以活動中心之名義為贈與，衡情，受贈者當會認為贈與人係里長、鄰長，自屬里長、鄰長個人之饋贈，而非活動中心所為之贈與。是以，臺南市里（社區）活動中心之盈餘款項既明文規定使用範圍，而有使用上之限制，則附表1、2所示之費用，既均非屬活動中心本身之費用，而里長住處或里辦公室之電話費用，或係餽贈里民婚喪喜慶之喜幛、花圈、輓聯費用等支出，核亦與維護、充實活動中心之設備無關，更與精神倫理建設活動無涉，自不應以活動中心之盈餘款項支應。
3、雖被告辯稱：其住處亦兼作里長辦公室使用，設置於其住處之上開電話大多用於里民事務，且喜幛、輓聯、花圈等亦係餽贈里內有功之人員，均與里民有關云云。而證人即前大智里里幹事戊○○於本院審理時固亦證稱：里民之婚喪喜慶、花圈、花籃，如用里長名義送給里民，當然用活動中心經費花用是可以的，電話費如果用在公事上通知里民，應該也可以用到活動中心的經費，這是里幹事在辦公室討論這樣使用應該可以等語（見本院卷第225頁反面、第226頁反面）、證人即前大智里里幹事甲○○於本院審理時證稱：里長以自己名義送給里民的喜幛、花圈、輓聯及里長辦公室之電話費等費用，如果是用於公務上或行政事務上，應該是可以用活動中心之經費，且活動中心收支報區公所備查時，都沒有被糾正，可能是里長聯誼會本身有一個默契的慣例等語（見本院卷第229至230頁），似肯認上開附表1、2所示之費用得以活動中心之款項支應。
4、惟上開證人戊○○、甲○○所為之證詞，除與前述臺南市里（社區）活動中心維護使用管理要點及臺南市里社區活動中心設置使用管理辦法有關「活動中心之盈餘應用於維護、充實活動中心設備及舉辦精神倫理建設活動費用，不得移作他用」之規定明顯不符外，證人即告發人前里長乙○○於本院審理時證稱：大智里活動中心約於85年左右蓋好，區公所有發活動中心經費使用規定，與87年、91年之規定大同小異，活動中心之收入是優先用在活動中心的水電、清潔、硬體設備、維修等事務，電話如設在活動中心，電話的申請就是活動中心管理委員會，這樣就可以活動中心的經費支出；里民的婚喪喜慶伊會用活動中心的名義送的，都寫活動中心管理委員會，不會再寫里長之名字，全臺南市的活動中心經費，都是使用同樣的標準，不可以有個人主張，因為規定就是這樣等語（見本院卷第232頁反面至235頁反面），是被告之前里長就活動中心之盈餘款項，既未如同被告般之將里與活動中心之事務費用混用，顯見被告將附表1、2所示費用，逕以活動中心盈餘支應，是否因循前例或慣例下所為，即非無疑。
5、況村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所編列村（里）長事務補助費，其補助標準，每村（里）每月不得超過45,000元，前項事務補助費，係指文具費、郵電費、水電費及其他因公支出之費用，地方民意代表費用支給及村里長事務費補助費補助條例第7條定有明文。是以，里長每月既受有45,000元之事務補助費，俾供里長支應里辦公室之文具費、郵電費、水電費及其他因公支出之費用，而臺南市里（社區）活動中心之盈餘款項復有其使用上之限制，自不容被告將里辦公室與活動中心之事務費用予以混用。至臺南市政府東區區公所就被告所呈報之帳戶、帳簿及收支情形，雖未就附表1、2所示費用予以糾正，惟觀之卷附現金簿影本，有關附表1、
2所示費用之登載，僅率以記錄電話費、喜幛、花圈、輓聯等文字，並未詳細載明用途，且依證人毛孝慈於調查站之證述：被告自94年下半年度起，僅繳交收支報表至95年2月止，而未將經費憑證送區公所審核，經公所多次催促，被告仍拒不送審核等語（見調查卷一第11頁），是以，被告既未依規定將活動中心之收支附具憑證送審核，則審核人員自難就附表1、2所示之費用為具體糾正。此外，縱令被告確有依規定附具憑證送審核，且從未遭審核人員糾正，然此僅係審核人員職務上之疏失，亦難逕以作為阻卻被告未依規定違法使用活動中心盈餘之事由，是被告所辯，自不足採信。
㈢、綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。
本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業已於95年7月1日施行（下稱修正後刑法），本件論罪科刑所適用之法律有所變更，茲詳述如下：
1、修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1元以上」，故依修正後之規定，刑法第336條第2項之法定刑下限已經提高。依刑法第2條第1項規定，比較新舊法之結果，自以舊法對被告較為有利。
2、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告先後多次就附表1所示88年7月份起至95年5月30日止及就附表2所示業務侵占之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法之結果，認應適用較有利於被告之行為時之法律，即依修正前刑法第56條規定，論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
3、修正後刑法第41條第1項有關易科罰金折算標準，由修正前所規定「得以1元以上3元以下折算1日」提高為「以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」；而修正前刑法第41條第1項之折算標準，係以1元以上3元以下折算1日，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日（經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日），故關於易科罰金之折算標準，顯以修正前之折算標準對被告較有利。是比較新舊法結果，本件被告於95年6月30日前所為之犯行，應適用修正前之折算標準。至於附表
1所示新法施行後之95年7月31日（即95年4、6、7月份之電話費）部分，應逕適用修正後之折算標準，而無新舊法比較適用之問題。
4、又被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準、第51條第5款關於數罪併罰定其應執行刑等規定，均經修正公布施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條亦經刪除；而裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應依新法第
2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。而易科罰金之折算標準，除修正如上述3所示外，有關定應執行刑部分，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。是有關定應執行刑部分，自應適用修正前刑法第51條第
5款規定，定其應執行之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知執行刑之易科罰金之折算標準，對被告較為有利。
5、經本院綜合比較結果，認本件論罪科刑所適用之法律，以修正前刑法第33條第5款、第56條等規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之上開刑法規定處斷。至有關3、4所示易刑處分及定應執行刑部分，依首揭判例、決議意旨，固無庸綜合比較一體適用，惟仍應適用有利於被告之規定，定其應執行刑及易刑之折算標準。
㈡、按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法所有或予以處分者屬之（最高法院80年度臺上字第5148號判決意旨參照）。查本件活動中心之帳戶、存簿、印章，均係由該活動中心管理委員會主任委員即被告保管，負責該活動中心之財務經費等情，已據被告供明在卷（見調查卷一第2頁、本院卷第189頁），是被告為負責活動中心財務業務之人，其將持有之活動中心盈餘款項，用以支應附表1、2所示之費用，顯已將其業務上持有之財物，變易為己有而予以處分。故核被告就附表1、2所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。至公訴人認被告上開所為，係犯貪污治罪條例第
5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪。惟：
1、刑法上之公務員，同法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第
1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「委託公務員」（第2款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」，而所謂公共事務，固不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。委託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人。
2、依臺南市里（社區）活動中心維護使用管理要點第2點規定：「本中心各項設施由區公所交與里辦公處成立管理委員會或社區發展協會負責管理維護及清潔工作。」及臺南市里社區活動中心設置使用管理辦法第9條規定：「活動中心之使用及管理受區公所之指揮、監督及考核．．．．」、第10條規定：「活動中心各項設施由區公所交予里辦公處（社區發展協會）成立管理委員會，負責管理、維護及清潔工作：一各里已設置里活動中心及社區活動中心者，其管理委員會分別由里辦公處及社區發展協會依第2款及第3款規定籌組之。二現有里活動中心管理委員會之籌組，里長、社區發展協會理事長為當然委員，並由里長聘請7至11名管理委員，共同組成管理委員會。三現有社區活動中心管理委員會之籌組，社區發展協會理事長、里長為當然委員，並由社區發展協會理事長聘請7至11名社區發展協會之理、監事擔任管理委員，共同組成管理委員會。四聯合活動中心管理委員會由共同使用之里辦公處及社區發展協會共同籌組，里長、社區發展協會理事長為當然委員，並由各里里長各聘請3名管理委員並由各社區發展協會理事長各聘請3名社區發展協會之理、監事擔任管理委員，共同組成管理委員會。前項管理委員會置主任委員1人，由管理委員互選之，管理委員為偶數時，由區公所推派內部職員1人擔任之。里活動中心管理委員會應配合里長之選舉解散並改選之。社區活動中心管理委員會應配合社區發展協會理事長之改選解散並改選之。聯合活動中心管理委員會應配合里長、社區發展協會理事長之改選解散並改選之。」可知，里活動中心各項設施係由區公所交予里辦公處（社區發展協會）成立管理委員會負責管理，被告僅因任職里長而成為該活動中心管理委員會之當然委員，尚須經由管理委員會之委員互相推選，始能產生管理委員會之主任委員，並經管理委員會之授權，方可經管該里活動中心之款項，此均屬里活動中心管理委員會之職權，而與被告身為大智里里長之權責無涉。且依前所述，里活動中心必需設置獨立之帳戶及帳簿，其餘盈款項復須使用在維護、充實里活動中心之設備及舉辦精神倫理建設活動，不得移作他用，顯有意將里活動中心之費用與里辦公處之財務作區隔。是以，里長依地方制度法之規定，固屬地方自治團體所屬機關鎮、縣轄市及區公所派駐在該行政區域（即里）之分支機構，而為刑法第10條第2項第1款前段所規之「身分公務員」，然前揭活動中心管理委員會（主任委員）所經管之事項，既與里長之法定職務無關，自難僅因被告係大智里里長，且身兼里活動中心管理委員會主任委員，即逕將此二者身分混為一談，而未加予區隔被告所違法使用者究係里辦公處或里活動中心之款項。
3、再依上開臺南市里（社區）活動中心維護使用管理要點第2點及臺南市里社區活動中心設置使用管理辦法第9條、第10條規定觀之，活動中心及其內各項設施原應屬區公所所管領，僅係交由里辦公處（社區發展協會）成立管理委員會，亦即係委託里活動中心之管理委員會代為管理、維護、清潔里活動中心，里活動中心管理委員會就里活動中心之管理、維護及清潔，僅屬受區公所委託代為管理之性質，並非基於法律或命令之授權，使里活動中心之管理委員會（主任委員）因而享有法定職務權限，自非屬刑法第10條第2項第1款後段所稱之「授權公務員」。又里活動中心管理委員會雖受區公所委託代管里活動中心，然依臺南市里（社區）活動中心維護使用管理要點第3點規定：「本中心僅提供為合法之集會暨作為舉辦社教音樂文康等活動。」、第4點規定：「本中心不得有出租或營業行為。」、第8點規定：「使用本中心廳舍及設備酌收水電費、維護清潔費，其標準另定之。」、第7、9、10點則分別規定使（借）用活動中心之手續、不予核准使用或已核准者停止使用及使（借）用活動中心應注意事項等規定，及依臺南市里社區活動中心設置使用管理辦法第11條規定：「活動中心舉辦才藝訓練，招生對象以該里或該社區居民為原則．．．」、第12條規定：「活動中心非經本府核准不得有出租或營業行為。」、第14條規定：「活動中心管理委員會每年度均應向本府提報年度使用計畫，敘明活動中心各樓層設施用途，使用之社團及開放時間。」、第16條規定：「使用活動中心各項設備酌收水電費、清潔維護費，其標準由各管理委員會訂定，並送區公所核備後實施。」，並於第17條規定不予使用活動中心及已核准者停止使用之標準等規定，依此足認里活動中心設置目的，大多係提供里民或里內社團使用或借用里活動中心，核此均與公權力行使事項無涉，而屬於私經濟行政事項。是里活動中心管理委員會所行使之事項，既無關公權力行為之行使，自亦不屬於刑法第10條第2項第2款所稱之「委託公務員」。
4、另貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物者，固凡該條例第2條所定之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。又刑法之詐欺罪，係以行為人自始即圖為自己不法之所有，以詐術或其他欺罔、不實方法，使相對人陷於錯誤，而為財物之交付者。查被告雖身為大智里里長，惟本件係因其身為大智里活動中心管理委員會主任委員之身分而涉案，依前所述，並不具有公務員身分，自無貪污治罪條例之適用。且被告雖利用其身為里活動中心管理委員會主任委員，負責里活動中心財務管理及經管里活動中心款項之機會，將之持以支付附表1、
2所示之費用，然上開款項自始即為被告所管領，而為被告所持有之物，且被告亦未施用任何詐術行為，更無任何人陷於錯誤而為交付財物之情形，自非屬刑法所稱之詐欺行為。是被告將其業務上持有之款項予以挪用，該當刑法第336條第2項之業務侵占罪，公訴意旨容有未洽，惟二者社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢、又被告就附表1所示88年7月份起至95年5月30日止及就附表2所示之業務侵占犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以1罪論，並加重其刑。至被告另於刑法修正後之95年7月31日所犯業務侵占罪，與上開連續業務侵占罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告身為里活動中心管理委員會之主任委員，本應致力維護、充實活動中心之設備與建設活動，竟擅自將其持有之里活動中心之盈餘款項，挪用支應其住處（里辦公處）之電話費或里民婚喪喜慶之社交費用，所為誠屬不該，惟念其業與現任里活動中心管理委員會主任委員調解成立，賠償損害，有調解筆錄1份在卷可考（見本院卷第97頁），犯後態度尚可，並兼衡其前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日公布，並於96年7月16日起施行，被告所犯如附表1、2所示犯行之犯罪時點，均係在96年4月24日之前，且所犯之罪核均與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2條第1項第3款規定，均減其上開宣告刑期2分之1，並依刑法第41條第1項前段（修正前、後）規定，分別諭知易科罰金之折算標準，及依刑法第51條第5款（修正前）規定定其應執行之刑，暨依刑法第41條第1項前段（修正前）、罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前）規定，並參照司法院大法官會議釋字第662號解釋意旨，諭知執行刑之易科罰金折算標準。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告前自87年8月1日起至95年7月31日止，擔任臺南市東區大智里里長之職，受臺南市東區區公所監督、考核，並負責管理公有之大智里活動中心，竟意圖為自己不法之所有，利用其經管該里活動中心經費收支之機會，自88年3月起至94年6月止，未將附表3所示之活動中心場地出租收入予以入帳，共計85,000元。另大智里於89年11月
5日舉辦89年度秋季瑞里風景區熱門旅遊點自強活動，依活動通知所載不足金額由里長支付，被告卻將不足之金額共159,225元，以該活動中心營收經費支付等語，因認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務，詐取財物罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：㈠、被告之供述。㈡、證人乙○○、毛孝慈、劉春輝之證述。㈢、扣案帳簿及單據為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何貪污犯行，辯稱：就附表3所示之活動中心場地出租收入確有詳實入帳，而其雖有將活動中心之款項，用以支應89年度秋季瑞里風景區熱門旅遊點自強活動之不足額部分，惟此係經過活動中心管理委員會開會同意等語。經查：
㈠、有關附表3所示之活動中心場地出租收入部分，固據檢察官提出現金簿影本為證，惟經比對上開現金簿影本之記錄，有關 黃旭富 、 賈進平 、 吳樹吉 、 高阿桃 、 蘇英助 、 陳金畫 、郭增男、 馬朝輝 、劉太太、蔡先生之喜宴及海關私貨拍賣（90年3月18日、91年3月23日）、東智里長壽會會員大會之場地費，均經記載於該里活動中心之現金簿內，並無未予入帳之情事。且證人乙○○於本院審理時亦證稱：經伊清查結果附表3所示之場地出租收入部分，被告確實有如實記帳，只是日期記載有誤等語明確（見本院卷第133頁），益證被告就附表3所示之場地出租收入確有詳實記載，並無任何欺罔之情事。
㈡、至89年度秋季瑞里風景區熱門旅遊點自強活動之通知單，係記載不足金額由里長支付，惟被告卻以活動中心之款項支應上開自強活動不足額之情，固據被告自承在卷。惟依證人即當時活動中心管理委員會委員丁○於本院審理時證稱：活動中心管理委員會委員都叫一些有在服務的人，就是叫鄰長出來做管理委員，89年度秋季瑞里風景區熱門旅遊點自強活動，被告有以活動中心的經費去優待里民，被告事後有開會討論，這些鄰長都鼓掌同意等語明確（見本院卷第190、191、192頁），而參以被告於本院審理時供稱：伊係以鄰長為活動中心管理委員會之委員，伊擔任2屆活動中心管理委員會主任委員，都是找鄰長擔任管理委員等語（見本院卷第24
5頁），堪信證人丁○上開有關鄰長都鼓掌同意之語，係指該活動中心管理委員會委員有鼓掌同意，亦即被告以活動中心之款項支應上開自強活動不足額部分，係經該里活動中心管理委員會同意。依此，被告既係經該里活動中心管理委員會同意，始將活動中心之盈餘款項支付上開自強活動不足額部分，即屬合法使用活動中心之款項，而無不法之可言。
㈢、至證人毛孝慈、劉春輝雖均證述被告經管之活動中心款項有挪作私用之嫌，惟均係指被告將活動中心之款項，持以支付附表1、2所示之費用，而與附表3所示之場地出租收入或上開自強活動部分無涉，自難作為被告此部分貪污犯行之證據。此外，復查無其他確切之證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，此部分犯行即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與首揭論罪科刑部分（附表1有關95年7月31日支付95年度4月、6月、7月份電話費之犯行除外）具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第336條第2項、第51條第5款（修正前）、第41條第1項前段（修正前、後），刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘到庭執行職務。
中華民國98年9月8日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官孫淑玉法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲萍中華民國98年9月8日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。