臺灣臺北地方法院98年度訴字第1375號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1375號刑事判決

裁判日期：民國98年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第1375號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人余忠益律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10619號），本院判決如下：
主文戊○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號1所示之物沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號2至編號6所示之物均沒收之。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表編號1至編號6所示之物均沒收之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、戊○○明知安非他命與Ｋ他命分別為毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓之，竟各基於轉讓第二級毒品安非他命、第三級毒品Ｋ他命之犯意，於民國98年4月21日凌晨4時至5時許之某時，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號旁鐵皮屋內，無償轉讓提供數量不詳之第二級毒品安非他命予其女友己○○施用，而己○○以戊○○所有扣案如附表編號1之安非他命吸食器1組，以燒烤吸食之方式，施用安非他命1次；復於同日凌晨5時至6時許之某時，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號旁鐵皮屋內，無償轉讓提供數量不詳之第三級毒品Ｋ他命予其女友己○○施用1次。嗣於同日上午11時50分許，為警在同上址查獲，並扣得戊○○所有上開施用毒品及其工具如附表編號1至編號6所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告戊○○轉讓第二、三級毒品有罪部分
一、證據能力之認定㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照）。查證人己○○於98年6月23日於檢察官偵查時之具結證述；證人張佑銓、證人丙○○、證人丁○○、證人己○○、證人甲○○於98年7月9日檢察官偵查時之具結證述等供述證據，即便未經被告進行反對詰問，惟上開未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）；且上開證人張佑銓、丙○○、丁○○、己○○、甲○○既均於本院審理期日到庭具結作證，並經被告之辯護人為充分之交互詰問，是被告詰問權之欠缺已於審判中由其辯護人行使予以補正，況證人等人均以具結證述，本院經核前開供述證據並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入（最高法院94年度臺上字第629號、第5490號、第5681號判決意旨參照），應例外具有證據能力。查證人己○○於98年4月21日警詢之證述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固無證據能力，惟證人己○○於本院上開審訊時，已到庭具結證述，本院自得審酌其等於本院審理暨警詢時之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得作為證據。況於警詢時之陳述距案發時間較近，記憶較為清晰，且未因人情因素干擾而迴護被告，又其警詢時之陳述被告對於上開陳述並未抗辯有受不正方法之詢問、訊問，且證人己○○與被告係當時男女朋友關係，並無誣陷必要、動機，況證人己○○亦自承有施用毒品犯行，實無裁贓被告情事，其於上開警詢時應具有較可信之特別情況，而該證人己○○上開證述涉及本件被告有無轉讓、販賣毒品之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認證人己○○於警詢時所為證述，符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其等於警詢時所為之證述與本院審理中不符，因其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得作為本件證據。
㈢復按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑
事訴訟法均明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之，刑事訴訟法除第130條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」之「附帶搜索」；第131條第1項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」之「逕行搜索」；第131條第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」之為保全證據所為之「緊急搜索」，及第131條之1規定「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」之「同意搜索」，為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀搜索為原則。查本件被告之選任辯護人以自願受搜索同意書係事後才簽名，司法警察進入上開查獲地點時亦未出示證件、搜索票，扣案物係司法警察違法搜索所取得，而否認其證據能力，惟本院查本件司法警察於執行搜索前，被告尚無犯罪痕跡之顯現，自無上述「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」等規定之適用；然被告於98年4月21日警詢時供述：「（問：警方於98年4月21日11時50分在你住處，當場發現該址大門敞開....，警方經你同意搜索後，在房間內床頭櫃上查扣...等物品是否屬實？）屬實（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第10619號編號B1卷，以下簡稱B1卷，第14頁）」等語，是被告於司法警察執行搜索前，確已有自願同意搜索之意思表示，即便自願搜索同意書係事後始簽名，亦無礙同意搜索要件之成立；再者，刑事訴訟法第131條之1亦僅明文搜索經受搜索人出於自願性同意即為已足，至於自願受搜索同意書之簽署與否及是否應於執行搜索前為之，法無明文，因此，自願受搜索同意書之簽署與否及簽署時間，並不影響同意搜索之成立。況且，縱司法警察於搜索過程或取得證據之方法有瑕疵，惟按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照），查本件搜索即便不符合同意搜索情況，然因司法警察違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，對於被告訴訟上防禦不利益之程度不高，且本件扣案物為第三級毒品、吸食器、吸食盤等物詳如附表編號1、編號3至編號6所示之物，對社會治安之危害至深且鉅，嚴重侵害公共利益，揆諸前揭法條規定及最高法院判決要旨，並衡酌扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相、公共利益之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義。職是，扣案之附表編號1至編號6所示之物，俱有證據能力，附此敘明。㈣續按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查，台灣檢驗科技股份有限公司及交通部民用航空局航空醫務中心於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關將本案扣案之上開被告尿液及第三級毒品 愷他 命送鑑定，並由台灣檢驗科技股份有限公司98年04月22日出具之該公司濫用藥物檢驗報告6份及交通部民用航空局航空醫務中心98年06月18日出具之該中心航藥鑑字第0982994號毒品鑑定書1份，應均屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即均俱有證據能力。
㈤除前開證據外，以下其餘本院援引之下列證據資料（包含供
述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。公訴人、被告等人及其選任辯護人於本院迄至言詞辯論終結均同意作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
二、訊據被告答辯及其辯護人之辯護意旨如下：㈠訊據被告固坦承扣案毒品、器具都是在臺北縣○○鄉○○路
○段○○○巷○○號旁鐵皮屋家裡內扣到的，扣案之Ｋ他命吸食盤
1個是伊所有，是供伊使用Ｋ他命所用；扣案之捲成筒狀用以吸食Ｋ他命之百元鈔1張是伊所有，是用以吸食Ｋ他命所用等語（見臺灣臺北地方法院98年度訴字第1375號編號A，以下簡稱A卷，第22頁背面），惟矢口否認有何前開犯行，並辯稱：安非他命是在己○○所有之包包內搜到的，扣案之Ｋ他命1小包（毛重2.6860公克許、淨重2.0860公克許），是乙○○、丁○○、甲○○及伊共同合資出錢購買的，是伊自己在用的等云云。
㈡被告戊○○之辯護人辯護意旨略以：⑴98年7月9日檢察官訊
問筆錄，這訊問筆錄確實沒有經過戊○○當場行對質詰問，這個訊問筆錄沒有證據能力。另其他證人在今天接受交互詰問的結果，檢察官所說，這幾位證人有臨訟迴護的狀況，檢察官並未舉證，而且證人都是經過隔離訊問，他們對於98年
4月21日有合資購買Ｋ他命的細節，是一致的，他們證言應當採信，而且Ｋ他命的吸食，本來就個人有個人吸食的量；⑵己○○吸食Ｋ他命、安非他命毒品的行為，都是和戊○○一起吸食，被告戊○○並無交付毒品的事實，也不構成轉讓，被告戊○○應獲得無罪判決等云云。
三、本院查：㈠被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行：
⒈被告於前述時間、地點無償轉讓第二級毒品安非他命供己○
○施用之事實，業據證人己○○於本院審訊時結證綦詳屬實（見A卷第25頁背面、第26頁背面至27頁、第28頁背面），核與其於98年4月21日警詢、偵訊時、98年6月23日偵訊時證述之情節相符（見B1卷第11頁、第39頁、第52頁），復核與證人乙○○於98年7月9日偵訊時、98年9月22日審訊時均具結證述：98年4月21日，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號旁鐵皮屋內，我一進去，立即看到己○○在施用安非他命等語（見B1卷第63頁；A卷第34頁）、證人丙○○於98年7月9日偵訊時、98年9月22日審訊時均具結證述：己○○說安非他命是被告戊○○買給她等語情節大致相符（見B1卷第63頁；A卷第30至31頁）。又酌被告於98年9月22日審訊時亦自承：己○○當時是伊女友，己○○沒有經濟能力，所以毒品都是由伊購買回來，兩人一起施用等語明確綦詳（見A卷第39頁），復有證人己○○同意採尿檢體送驗結果，確呈安非他命陽性反應，並有證人己○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見A卷第80頁），復有扣案如附表編號1所示之安非他命吸食器1組在卷可查。
⒉綜上，被告上開供述與證人己○○、乙○○、丙○○之上開
證述情節相符，並有附表編號1所示之安非他命吸食器1組扣案，上開證人己○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可佐；再者，證人己○○與被告於案發日係男女親蜜朋友關係，且無任何怨隙，且證人己○○坦認自己有施用該毒品犯行，對不利於自己供述，應無裁贓、誣陷被告之必要、動機，是被告所辯未轉讓第二級毒品安非他命予證人己○○係屬卸責之詞，不足採信。因此，被告確有於上揭時地轉讓第二級毒品安非他命1次予證人己○○施用犯行，其事證明確，應堪認定。
㈡被告轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯行：
⒈警方於98年4月21日，在臺北縣○○鄉○○路○段110項20號
旁鐵皮屋內，發現被告，與證人己○○、 陳佑星 、甲○○、乙○○、丙○○共處在屋內，並在上開房間內床頭櫃查獲扣得第二級毒品安非他命吸食器1組，另在該床尾桌上查扣分裝袋16個、第三級毒品Ｋ他命吸食盤一個、以新臺幣百元紙鈔1張捲成筒狀之第三級毒品Ｋ他命吸食器、第三級毒品Ｋ他命撥裝鏟1個、第三級毒品Ｋ他命1包（淨重：1.7公克許，毛重：2.5公克許）扣案在卷，業據被告於警詢、本院審理時均坦認無訛（見B1卷第14頁；A卷第22頁背面），並有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局新店分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、現場照片12張、臺灣臺北地方法院檢察署98年度綠保管字第860號扣押物品清單在卷足稽（見B1卷第18至22頁、第28至34頁、第81頁）。至於扣案之如附表編號6所示之毒品1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，該白色細結晶體鑑定前為2.6860公克（含1袋），淨重2.0860公克，取樣0.0004公克鑑定，驗餘重2.0856公克，確含愷他命（Ketamine）成分，此有該局98年6月18日航藥鑑字第0982994號毒品鑑定書一紙附卷可查（見B1卷第74頁），並有扣案如附表編號2至編號5所示之物在卷可佐。
⒉被告雖辯稱並未轉讓第三級毒品Ｋ他命予其女友即證人己○
○，並以前詞置辯。惟查，被告於本院審訊時坦承：就是大家講好合資， 伊有 多出一點，是伊出去買回來，大家一起用，伊沒有跟己○○拿錢，且己○○當時是伊女友，己○○沒有經濟能力，所以毒品都是由伊購買回來，兩人一起施用等語明確綦詳（見A卷第36頁、第39頁），核與證人己○○於98年6月23日偵訊時具結證述：98年4月21日中午11時多，伊在被告戊○○深坑家中施用Ｋ他命，Ｋ他命是被告所有，被告拿給伊施用的等語明確（見B1卷第51至52頁）；證人己○○復於本院98年9月22日於審訊時具結證述：當天被告戊○○將Ｋ他命從褲子的口袋拿出來給伊施用，沒有跟我拿錢，之前伊和被告一起施用毒品的時候，被告也都免費提供給伊等語情節亦相符（見A卷第27至28頁）；再者，證人己○○與被告間於案發時為男女朋友關係，此為被告所坦認（見B1卷第15頁；A卷第39頁），是證人己○○應無故意虛偽而為被告不利陳述之必要，況證人己○○與被告無任何宿怨仇隙，衡情證人應無甘冒偽證之罪責，於本院調查中到庭具結為虛偽之陳述，以羅織誣陷被告入罪之動機、必要。復酌，證人己○○為警查獲時經其本人同意採尿送驗經送檢驗結果，確呈Ｋ他命（Ketamine）陽性反應，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見B1卷第80頁）。是證人己○○施用上開第三級毒品Ｋ他命之來源係由被告無償轉讓之事實，應堪認定。
⒊綜上，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證
明確被告無償轉讓第三級毒品Ｋ他命予證人己○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按安非他命、Ｋ他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法轉讓、持有及施用。核被告於上揭時、地無償轉讓提供其所有之安非他命、Ｋ他命予己○○之所為，各係違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及同條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告持有第二級毒品安非他命、第三級毒品Ｋ他命之低度行為，各應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯轉讓第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命之2罪間，其犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。玆審酌：①被告係高中肄業之學歷，以從事油漆工為業，家境小康；②己○○案發當時係被告之女友，顯見二人關係密切，且被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其素行尚稱良好，；③被告本身已有施用毒品之素行，明知毒品煙癮危害之烈，僅因證人己○○經濟狀況不佳，即主動提供上開安非他命及Ｋ他命供證人己○○施用之犯罪動機、目的、手段及危害程度；④被告於警詢、偵訊及本院審訊時均否認犯罪，亦多所隱瞞事實真相及案情，並將部分扣案如附表所示之吸食器俱推予己○○所有或諉稱不知為何人所有，致有誤導案情而毫無悔意之犯後態度；⑤其所無償轉讓第二級毒品安非他命、第三級毒品Ｋ他命予證人己○○施用之數量不多或甚微（依罪疑唯輕原則），且僅有1次等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、至於扣案如附表編號1至5所示之物，均係被告所有，理由詳如附表編號1至5備註欄所示，且均係於上開時、地無償轉讓第二級毒品安非他命、第三級毒品Ｋ他命予證人己○○施用時所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案如附表編號6之Ｋ他命1小包，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品之違禁物，，且係被告於上開時、地無償轉讓第三級毒品愷他命予證人己○○施用時所用之物，且按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如附表編號6之Ｋ他命1小包經鑑定結果，檢出第三級毒品Ｋ他命成分，已如所述，因被告轉讓該毒品已構成犯罪，則該附表編號6所示之Ｋ他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之Ｋ他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
貳、被告戊○○被訴販賣第三級毒品Ｋ他命之無罪部分
一、公訴意旨略以：戊○○明知Ｋ他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟於民國98年
4月21日凌晨，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日凌晨以新臺幣300、400元之價格，販賣愷他命予丁○○、甲○○、乙○○3人施用。嗣於同日11時50分許，為警在上處查獲，因認被告此部分另涉犯違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品Ｋ他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照，合先敘明。
三、本件公訴人認被告涉有前開販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，無非係以：
㈠被告之供述。
㈡證人己○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○之證述。
㈢交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書。
㈣臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之被告及證人己○○、
丙○○、丁○○、甲○○、乙○○濫用藥物檢驗報告。㈤公訴人以上開證據方法為其主要論據，因而認定被告涉有販賣第三級毒品Ｋ他命罪嫌，固非無見。
四、惟訊據被告於本院98年9月22日審判時固坦認自己有施用第三級毒品愷他命之事實（見A卷第29頁、第38頁背面），惟堅決否認其有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：扣案之Ｋ他命1小包，是因為要在家裡用，由乙○○、丁○○、甲○○及伊合資出錢購買的，是伊去買的，是大家要一起用的等語。
五、本院查：㈠依證人己○○於98年7月9日偵訊時具結證述：案發當天伊有
看到乙○○拿錢給被告，但伊不知道他拿錢給被告做何事等語（見B1卷第64頁）；其復於本院98年9月22日審訊時具結證述：案發當天伊有看到乙○○、 陳星 祐及甲○○各自拿錢出來湊，再交給乙○○，乙○○再拿給戊○○，乙○○拿百元鈔給戊○○，幾張我不清楚，但是伊不知道乙○○拿錢給戊○○做什麼等語（見A卷第26頁），核與證人丙○○於98年7月9日偵訊具結時證述：伊有看到乙○○拿錢給被告等語（見B1卷第64頁），其又於98年9月22日於本院審訊時具結證述：當天伊有看到乙○○拿錢給戊○○，伊沒有看清楚多少錢，但有聽到乙○○跟戊○○說：錢，拿去等語之情節大致相符（見A卷第30頁背面），是依據證人己○○、丙○○之證述，乙○○確實有交付金錢予被告戊○○，但亦僅能證明乙○○有交付金錢予被告之情事，並無法即逕行遽斷乙○○交付金錢目的係向被告購買第三級毒品Ｋ他命，而被告有販賣第三級毒品Ｋ他命之事實。
㈡另依證人乙○○於本院98年9月22日審訊時具結證述：本件
於98年4月21日凌晨4、5點時，戊○○打電話給伊，找伊去他家聊天，伊就找丁○○、甲○○一起去，伊到戊○○他家時，他女友有在，另一名女姓係伊先到了之後始抵達的，伊進去後沒多久，那時候由戊○○提議，戊○○說要去跟別人買Ｋ他命，我們就說好，接著是由我們拿錢給戊○○，再由戊○○出去買，就由伊拿100元、丁○○拿150元、甲○○拿
100、200元許，大家身上有多少錢就拿多少錢出來，約湊錢
300、400元許，在戊○○家裡，由伊拿給戊○○，然後戊○○就跟人家拿貨，至於他怎麼跟毒品賣家聯絡伊不知道，他出去多久約半小時到一小時，戊○○回來的時候，就說拿回來了，就拿出Ｋ他命1包，放在那裡，大家想用就用等語明確（見A卷第32頁背面至33頁、第34頁背面至35頁），核與證人甲○○於本院98年9月22日審訊時具結證述：本件於98年4月21日一早，我跟乙○○和 陳星祐 去戊○○住處聊天，到戊○○家之後，大家覺得聊天無聊，就想要出資買Ｋ他命，我、陳星祐、乙○○、戊○○每人出資100、200元，我出資100元拿給乙○○，乙○○再把錢交給戊○○，由戊○○出去買，戊○○約出去半小時，戊○○回來後就拿出Ｋ他命倒在盤子裡一起吸食，沒用完的就放在桌上等語情節相符（見A卷第36頁），復互核與證人陳星祐於本院98年9月22日審訊時具結證述：伊跟戊○○不熟，98年4月21日一開始是乙○○找伊去戊○○家，是戊○○提議要要合資買Ｋ他命，所以大家就合資，伊那時出150元，並把錢交給乙○○，乙○○再把錢拿給戊○○，戊○○有出去，回來後就買了1包Ｋ他命，倒在盤子裡施用，剩下的就是被查獲的那包等語情節亦大致相符（見A卷第38頁），並有扣案如附表編號1至編號6所示之物在卷可佐。是被告在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號旁鐵皮屋內，與證人陳星祐、甲○○、乙○○共同施用毒品，嗣為警查獲扣得之Ｋ他命1包，應係由被告、陳星祐、甲○○及乙○○四人合資購買，堪以認定。至於證人乙○○、陳星祐、甲○○雖各於98年7月9日偵訊時均證述：Ｋ他命是三人合資向被告購買的云云（見B1卷第63頁），惟據證人乙○○、陳星祐、甲○○於本院審訊時改稱：合資的錢交給戊○○後，戊○○就出去買等語，是被告戊○○在收到乙○○所交付之金錢後，並未立即交付Ｋ他命，而係立即外出，約莫半小時後返抵家門，並未有一手交錢一手交貨之買賣情狀存在：再者，證人乙○○、陳星祐、甲○○之大家身上有多少錢就拿多少錢出來，約湊錢300、400元許，渠等人如何夠買得一小包Ｋ他命之上開該白色細結晶體鑑定前為2.
6860公克（含1袋），淨重2.0860公克，取樣0.0004公克鑑定，驗餘重2.0856公克，確含Ｋ他命（Ketamine）成分之數量，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐（見B1卷第80頁）。更甚者，上開扣案一小包Ｋ他命係其等在場之人已各別施用過剩餘之數量，證人乙○○、陳星祐、甲○○合資約湊錢300、400元許豈足夠買得如此數量，而被告倘若以300、400元許立即販賣上開Ｋ他命數量予證人乙○○、陳星祐、甲○○者，恐非但無法營利有所利得，尚且有虧損之虞。因此，證人乙○○、陳星祐、甲○○於偵查之證述，僅能證明乙○○、陳星祐及甲○○有合資購買Ｋ他命之事實，並不能遽斷逕行據此認定被告有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，應堪認定。
㈢末查，交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣檢
驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告之檢驗結果，該白色細結晶1袋係Ｋ他命成分，且被告、上開證人乙○○等人尿液中均呈現毒品Ｋ他命（Ketamine）之陽性反應，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、被告及證人乙○○、陳星祐、甲○○、丙○○、己○○之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可徵（見B卷第74至80頁）。
是被告於本院審判時自白其有施用第三級毒品Ｋ他命之事實，應可採信，惟此部分僅能證明被告有施用第三級毒品Ｋ他命而已，然不能遽斷逕行據此認定被告有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行。因此，前開毒品鑑定書、濫用藥物檢驗報告，與被告是否販賣第三級毒品Ｋ他命予證人乙○○、陳星祐、甲○○，並無任何關連性，洵堪認定。
六、綜上，被告所辯與事實相符，應堪可信。又公訴人所提出之證據並無法證明被告有何販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行。此外，復查並無其他積極證據，足資認定被告確有上開販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，且遍查全卷，並無其他積極證據，堪以佐證，公訴人所舉事證，是公訴人所指被告上開犯行，既不能證明，且公訴意旨認此部份與前開有罪部分並無裁判上一罪關係， 爰揆 諸上揭規定及說明，自應就此部分另為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳國安到庭執行職務。
中華民國98年9月29日
刑事第十九庭審判長法官施添寶
法官吳俊龍法官高若珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳弘文中華民國98年9月29日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬──────┬──┬────┬──────┬───────┐│編號│應沒收之物│數量│所有人│沒收依據法條│備註│├──┼──────┼──┼────┼──────┼───────┤│1│安非他命吸食│1組│戊○○│毒品危害防制│證人己○○指述│││器│││條例第19條第│(見A卷第26頁││││││1項│背面、第29頁)│││││││，且於被告住處│││││││查獲。│├──┼──────┼──┼────┼──────┼───────┤│2│分裝袋│16個│戊○○│毒品危害防制│被告自承││││││條例第19條第│(見A卷第38頁背││││││1項│面)│├──┼──────┼──┼────┼──────┼───────┤│3│Ｋ他命吸食盤│1個│戊○○│毒品危害防制│被告自承││││││條例第19條第│(見A卷第22頁背││││││1項│面)│├──┼──────┼──┼────┼──────┼───────┤│4│Ｋ他命吸食器│1張│戊○○│毒品危害防制│被告自承│││(百元鈔)│││條例第19條第│(見A卷第22頁背││││││1項│面)│├──┼──────┼──┼────┼──────┼───────┤│5│Ｋ他命撥裝鏟│1個│戊○○│毒品危害防制│被告自承││││││條例第19條第│(見A卷第38頁背││││││1項│面)│├──┼──────┼──┼────┼──────┼───────┤│6│Ｋ他命│1包│戊○○│刑法第38條第│毛重2.6860公克│││││丁○○│1項第1款違禁│(含1袋)，淨重│││││甲○○│物│2.0860公克，取│││││張佑銓││樣0.0004公克，│││││││淨重2.0856公克│└──┴──────┴──┴────┴──────┴───────┘