裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1223號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第1223號抗告人即被告 鄭捷 選任辯護人 黃致豪 律師上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣新北地方法院103年度聲字第4996號，中華民國103年12月2日裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：本案第一次準備期日，合於法定就審期間之規定，被告及指定辯護人顯有充裕期間準備訴訟，審判長為避免延滯訴訟，損及被告之速審權益，乃不予同意辯護人變更期日的聲請，難認有何「罪證確鑿」之有罪預斷；本案合議庭經審酌辯護人同一目的之諸多調查證據聲請，已囑託中央警察大學犯罪防治系 沈勝昂 教授前往訪視被告，進行鑑定，並無聲請人所稱聲請調查證據均遭駁回之情，本案合議庭縱未一一循聲請人所請調查證據，洵屬該合議庭依法行使審判職權之範圍，此乃審判之核心事項，在不妨礙法官審判職權行使之下，法官依法自得審酌當事人聲請之准否以為訴訟之進行，並依法官之專業智識、經驗，就個案所呈之一切情狀、證據，而為事實之認定，尚難因法院就有無調查證據必要之認定與聲請人所欲不同，即認有所偏頗，更不能逕行推論該未經准許調查證據之結果，必定對當事人不利，進而作為其將有不公平裁判之依據；因認聲請人主張本案合議庭法官執行職務有偏頗之虞，要屬主觀臆測之詞，而駁回本件迴避之聲請等語。
二、抗告意旨略以：本案審判長於準備程序尚未開始前，即尚未訊問被告及辯護人對於檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，尚未確認案件及證據之重要爭點，尚未就證據能力表示意見，尚未為證據調查之聲請前，即犯罪事證尚未整理完成，可以進行審判程序以前，即認為本案犯罪事證非屬繁雜，事實上已經預告對於本案準備程序將加速進行，對於被告或辯護人證據調查之聲請，都將因犯罪事證非屬繁雜而無調查之必要，而且此種心證並非受命法官個人意見，是審判長在準備程序尚未開始前，整個合議庭就已經潛露出對被告將為有罪判決之見解，原審裁定曲意維護，將此有罪心證解為避免延滯訴訟；且本件是因被告更換律師，三位律師見被告時間嚴重不足，本案尚有許多錄影光碟未能取得，被告完整之精神鑑定報告，是於民國103年8月8日始閱卷得知，離第一次準備程序僅剩4日，被告防禦權及律師權嚴重遭到侵害，本案合議庭未見及此，反而認為本案犯罪事證非屬繁雜，難謂尚未潛露出對被告將為有罪判決之見解；辯護人於本案聲請調查諸多有利於被告之證據，包括攸關被告罪責之精神鑑定報告請求檢方補正或重新囑託鑑定，或是攸關被告量刑之家庭狀況調查，或看守所之性行考核紀錄等，均遭合議庭認沒有調查之必要，且於本案聲請迴避後，合議庭又再度駁回調取臺大醫院鑑定基礎資料之聲請，更顯露合議庭在第一次準備期日前，就已透過閱卷得出被告應為有罪之見解；因認本案合議庭已違反無罪推定，不當侵害被告受公平審判之權利，爰請求撤銷原裁定，並裁定本案合議庭法官應予迴避云云。
三、按當事人聲請推事迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第149號判例意旨參照）。又當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。又「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者謂之；或指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之產生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認及法律之解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（參照最高法院79年臺抗字第318號判例意旨）。再刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定，係從當事人之觀點質疑法官有不能期待公平為客觀性之審判，冀使其不得參與特定之審判程序，或者應從所參與之審判程序退出，乃規範法官之個案退場機制，為法定法官原則之例外容許。法官執行職務是否有偏頗之虞，足以構成迴避之原因，應本諸客觀之情事，就各種情形，作個別具體之觀察，亦即應以個案之訴訟上全部行為有無足生不公平之裁判為判斷標準。憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利（司法院釋字第512號解釋理由書），是案件於審判長終結言詞辯論前，亦即案件尚未解明以前，合議庭法官若一致性地或多數意見潛露出被告為有罪之見解，則此一行為因已經以違反無罪推定方式形成被告有罪心證之預斷，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利，固應認為足資懷疑其公平審判之理由，構成迴避之原因。惟設若在言詞辯論之前，僅受命法官一人於準備程序就有關調查證據或訴訟指揮為不法或不當之處分，或即令受命法官在與辯護人就有關調查證據程序之詢答中，有予人預想為不利判決之感覺者，被告亦不得以之有「不為公平審判」之虞，而聲請該受命法官迴避。蓋現行刑事訴訟法為強化當事人訴訟上地位，於第288條之3第1項賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人（下稱當事人等）異議聲明權（此異議之對象，立法理由固僅限「不法」之處分，不及於「不當」之處分，惟有關證據調查等相關程序，如所為措置有「預斷」之虞者，因與真實之發見至有關係，故就此之情形，當事人等宜以促請法院注意之方式出之，俾其能依職權自我約制而為適法且適當之處置），並於第2項明定法院（即所屬合議庭）對此異議，應予以裁定，俾當事人等為維護自己之利益，對於法院所為調查程序得加以監督。此之聲明異議，並且不僅限於積極之「作為」，即關於消極的「不作為」之證據調查，亦屬之。是以，當事人等尤其是具有專業之辯護人對於此一專為訴訟主體利益而設，能及時、迅速糾正訴訟程序違背法令之情形，而使程序適法進而達到妥適目的之「異議權」，自應依法、適時地行使，據以落實被告有受律師協助保障其權益之機制，並得以藉此導正部分法官流於情緒或不經意的逸脫程序之行止。又行合議審判之案件，受命法官在準備程序對於當事人等聲請調查之證據，如認有調查之必要者，於經當事人等依刑事訴訟法第161條之2提出所謂「證據排棒」之意見後，固得依同法第279條第2項、第273條第1項第6款規定，裁定排定審判程序中「證據調查之範圍、次序及方法」，惟同法第163條之2所定當事人等聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，此之「法院」當係專指合議庭而言。故受命法官於準備程序，或審判長於審判中，對於當事人等聲請調查之證據，逕自認為不必要而予以駁回者，即屬有關調查證據之處分違法，應依聲明異議之方式請求救濟，由所屬合議庭裁定。凡此尚屬在該次程序中有關調查證據或訴訟指揮之處分有所違法或不當之範疇，辯護人如有不服，自應依法、適正地聲明異議，再由所屬合議庭裁決，尚難謂得作為聲請該法官迴避之事由（參照最高法院102年度臺抗字第1077號裁判意旨）。
四、經查，聲請人之辯護人固在本案第一次準備程序期日前，即於103年8月8日具狀聲請延展期日，而經本案審判長以：本案犯罪事證非屬繁雜，劉律師自103年7月21日即受委任，已予20日以上期間準備訴訟，且本次庭期已通知告訴人及被害人到庭為由，未予延展準備程序期日，有該書狀可按。是以該案審判長上開未據以延展期日的理由，客觀上並未有何有罪預斷之情，更何況期日的擇定，本即屬審判長的訴訟指揮權限，按上說明，已難遽此指為有偏頗之虞。又當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，而所謂不必要，包括不能調查者、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要、同一證據再行聲請等，刑事訴訟法第163條之2可資參照。準此，是否調查證據亦為法院指揮訴訟之權限，尚難僅因法院就有無調查證據必要之認定與辯護人所欲不同，即遽認必有偏頗，何況本件既已經有委任辯護人，就此當可依法、適時地行使異議權，按上說明，亦難據此作為聲請法官迴避之事由。
五、綜上所述，抗告意旨前揭所指，或係訴訟上指揮而專屬於法院之職權，或係承審法官依據相關卷證資料綜合判斷聲請調查證據之必要性，非屬客觀上足以使一般人對承審法官能否為公平之裁判產生疑慮之情形。是原審駁回本件聲請，經核尚無不合，抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年12月23日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官林儀蓁中華民國103年12月23日