裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3314號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3314號上訴人即被告 林敏雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1468號，中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4938號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原審判決略以：被告林敏雄基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年4月13日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓住處，以將海洛因、甲基安非他命混合並摻水後以針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係毒品列管人口，經警通知於103年4月14日晚間8時10分許至警局接受採尿，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。上開犯行，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，有該公司103年5月8日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：Z000000000000號）、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、尿液採驗同意書各1紙在卷可憑，足徵被告具任意性且不利於己之自白與事實相符，堪以採信。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告將海洛因及甲基安非他命混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，因而量處有期徒刑1年4月等語。
三、被告不服原審判決，提起上訴，理由略以：伊所犯本案係將海洛因、安非他命混合並摻水後，以針筒注射靜脈之方式施用，而原判決內容認定伊係以燒烤吸食其煙霧之方式施用，所為認定已與事實不符；又伊於98年間所犯之施用毒品案（臺灣新北地方法院98年度訴字第1287號），犯罪情節與施用方法與本案相同，僅被判處有期徒刑10月，然本案竟被判處1年4月，量刑似有過重之嫌；再伊所犯之施用毒品罪，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大危害，況觀諸世界各國施用毒品情形，再犯比例均偏高，施用者無法戒除毒癮本為常態，對於「病患性犯人」科以重刑，並無法使其戒除毒癮；新法修正後，對施用毒品犯行採一罪一罰，已足以制裁犯行；綜衡上情，請予從輕量刑云云。
四、按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量刑時，已審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處前揭刑度。衡以被告於本案行為前，87年間即因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，嗣仍無法記取教訓、戒除毒癮，於91年間分別因施用第一級毒品、第二級毒品，經法院判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月；又於94年間因施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑1年（嗣減刑為有期徒刑6月）。經執行後，復於97年間因3次施用第一級毒品，而經原審法院以97年度訴字第5233號判決各1年，應執行有期徒刑2年8月確定，翌年復因竊盜及施用第一級毒品罪，分別經原審法院判處有期徒刑5月及10月，並裁定上開5罪應執行有期徒刑3年9月確定，經送監執行後，被告於101年6月13日縮短刑期假釋出監，隨即又於102年8月22日再施用第二級毒品，經原審法院判決處有期徒刑6月確定，復於103年4月13日為本案施用毒品犯行。是其並未因刑之執行而稍斂其施用毒品惡行，可見一斑，被告雖辯稱伊於98年間所犯之施用毒品案件，其犯罪情節與施用方法與本案相同，僅被判處有期徒刑10月，然本案竟被判處1年4月，量刑似有過重之嫌云云。然被告於犯該案之前，已於97年間因3次同時施用第一、二級毒品案件，經法院判決各判處有期徒刑1年，其98年間再犯同時施用第一、二級毒品案件卻僅遭判處有期徒刑10月，其量刑已屬偏輕，自不宜以該案作為本案量處刑度之基準。又被告已因施用毒品案件數次經法院判決、執行後，又一再重覆其惡習，未於刑之執行過程中反省悛悔，是其刑度自有提高之必要。是原審就被告一行為同時施用第一級、第二級毒品之犯行，復斟諸被告屢經判刑猶不知悔改之情，量處上開刑度，相較於先前被告所犯相同罪行，尚於合理範圍內，並無裁量權之濫用情事。
五、另被告另雖以原判決就其施用毒品方法所為之認定與事實不符云云置辯。惟查，原判決於事實欄二記載，被告「以將海洛因、甲基安非他命混合並摻水後以針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。」等情，核與被告自白內容相符（見原審卷第46頁反面），並有前開證據足資佐證，其認定並無違誤，亦與客觀事實相符。至於原判決理由部分記載被告供述「將海洛因及甲基安非他命混合摻入針筒內以燒烤吸食其煙霧之方式施用」等語（見原判決第4頁），衡酌全判決意旨以觀，顯係誤寫，原不影響上述本案事實之認定、全案情節與判決本旨，依司法院釋字第43號解釋及最高法院95年度台上字第3190號、89年台上字第1199號判決意旨，此部分由原審法院另以裁定更正即可，尚非得以認定原判決有不當或違法之具體上訴理由。被告上訴以原判決就其施用毒品之事實認定有誤云云，尚非可採。
六、綜上所述，被告提起上訴，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證、認事用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，難謂已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。本案上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年12月23日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國103年12月23日