裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第856號刑事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：電子遊藝場業管理條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第八五六號Ａ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第一六三號中華民國九十年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前無不良前科紀錄。其係雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號「冠林撞球場」負責人，其經營之「冠林撞球場」，並無電子遊戲場業許可執照，依法不得無照經營電子遊戲場業。詎甲○○為增加營業收入，並提供把玩撞球、及電子遊戲機具多種服務選擇，使前往其經營之撞球場之不特定客人，得選擇把玩電子遊戲機具、撞球、或利用撞球之空檔把玩電子遊戲機具，竟未依電子遊戲場業管理條例之規定，申請電子遊戲場業營業許可，即擅於民國八十九年十二月初某日起，在其經營之「冠林撞球場」內側房間內，擺置皇冠列車一台、王牌對決一台、金虎天王一台、滿貫大亨二台、超級金象王二台、滿天星二台，黃金孔雀二台等電子遊戲機具十一台，供不特定之人把玩。嗣於八十九年十二月十七日零時五十分許，為警臨檢查獲。
二、案經雲林縣政府移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○，對於右揭時地，於「冠林撞球場」內側房間內，擺置有皇冠列車一台、王牌對決一台、金虎天王一台、滿貫大亨二台、超級金象王二台、滿天星二台，黃金孔雀二台等電子遊戲機具十一台，為警臨檢查獲等情不諱，惟矢口否認有違反電子遊戲場業管理條例犯行，於警訊時辯稱：我是八十九年十二月一日開始擺設電動機具，沒有營業等語；於檢察官偵查時辯稱：我係冠林撞球場負責人，所擺電子遊戲機具之用途為轉賣，在嘉義南京路電子店買來玩，有些損壞
六、七台，只四、五台可以使用，我並沒有申請許可，並沒有對外營業，祇有我及員工可以玩，撞球的人不能進去玩，如果我不在就鎖上，那二台是我忘記關電源的，該機具未對外營業供不特定人把玩等語；於原審及本院審理時辯稱：該機具沒有對外營業，是修理機台才插電，機台擺置是方便修理用，我本身做機台修理買賣，機台是八十九年十二月初擺進去的，我沒有對外營業等語。惟查：
㈠右揭事實，已據證人 吳求堅 即八十九年十二月十七日零時五十分帶班臨檢之警員
，於原審到庭證以：當天擴大臨檢，我帶班，該店撞球間都沒有人，擺設電動玩具的房間門是開著，我們直接可以看到裡面擺有電動玩具，裡面沒有看到人在把玩，裡面有二台插電有〔亮著〕營幕，其餘九台都有插電，沒有打開營幕，垃圾筒裡面有檳榔汁及煙蒂，牆壁上貼有櫃檯兌現的指示，可能是開分洗分的用意等語。而當日擺置電子遊戲機具之房間，其房門未關，且從撞球場內看，即可明確看出房間內擺置有電子遊戲機具，該機具全部均插有電源，並有二台亮著營幕等情，復為被告所不否認。參以該電子遊戲機具擺置於撞球場緊接之房間，且均插有電源，並有二台亮著營幕，顯然其有提供不特定之客人把玩無訛。被告辯稱撞球的人不能進去玩，如果我不在就鎖上，那二台是我忘記關電源的等情，核與當日現場臨檢情況不合，應係犯後卸飾之詞，不足採信。
㈡又擺置電子遊戲機具之房間，其牆壁上貼有「．．保留請至櫃台登記，時限八小
時，逾時一概不負責」等語，為被告甲○○所不否認，並有卷附相片可證。從「保留至櫃台登記」之文義、及該告示張貼於電子遊戲機具之現場牆壁以觀，研判應係把玩電子遊戲機具洗分，保留分數之用。苟被告確未開放該電子遊戲機具，供不特定之人把玩，自無需於牆壁上張貼該告示之必要。被告就此辯稱可能是以前店家留下來等情，惟無證據佐參，且被告甲○○租得上揭場地時，若有該告示者，理應清除撕去，以免有礙觀瞻方是，其就此部分所辯，顯與常情不合，自難採信。
㈢再按擺置該電子遊戲機具之房間，現場有檳榔汁及煙蒂，且處處可見，此觀附卷
相片自明，足見該房間平常出入客人眾多，衡情亦與僅供被告自己或其員工使用之情有間。被告辯稱祇有我及員工可以玩，撞球的人不能進去玩等情，亦屬不符。衡諸擺置之電子遊戲機具，均緊靠三面牆壁整齊排列，並均插有電源，且有二台亮著營幕，現場擺置與一般經營電子遊戲場業無異，益徵該電子遊戲機具確有提供不特定之客人把玩無誤。被告辯稱其修理電子遊戲機具，該電子遊戲機具是要賣人，沒有對外營業等情，顯係臨訟卸飾之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告未依電子遊戲場業管理條例之規定，於申請營業許可前，即擅自
經營上開電子遊戲場業，自屬違反電子遊戲場業管理條例之規定無訛。被告辯稱未違反電子遊戲場業管理條例等情，應無足採。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定；應依同條例第二十二條之規定處罰。又刑法第四十一條有關易科罰金之規定，已經修正並於九十年一月十二日施行，依修正後之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」本案被告行為後，法律已有變更，應適用裁判時之法律，合先敘明。
三、原審援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並參酌被告甲○○前無不良素行紀錄，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其未取得主管機關許可，即擅於冠林撞球場內兼營電子遊戲場業，有礙該管主管機關對於工商稽核及管制，參酌其擺置之電子遊戲機具為兼營，擺置台數為十一台，數量不多，且擺置後不久即查獲，危害尚輕，其犯罪動機、目的、手段、及犯後態度等一切情狀，量處拘役 伍拾玖 日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以電子遊戲場業管理條例解釋電子遊戲場業、電子遊戲機定義及範圍，其立法旨趣表明電子遊戲機，是違反未依規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之犯罪構成要件事實之絕對、必要、不可或缺之要素工具，且有該電子遊戲機為大前提，始得經營電子遊戲場營利，則依罪刑不可分原則，及電子遊戲機十一台與無照經營電子遊戲場業，為不可割裂一體適用，方能達到處罰違反未依規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之立法目的，因而電子遊戲機十一台應併予宣告沒收該機具等語。惟查，按刑法第三十八條第一項第二款所定之沒收，屬職權沒收範疇，審酌沒收與否，尚須考量是否具備妥當性、必要性、及比例原則。且所稱供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當，苟與犯罪實行行為雖有間接關係之物，尚不得謂為供犯罪所用之物。最高法院著有五十一年台非字第十三號判例可循。本件違反電子遊戲場業管理條例，所處罰者，乃在於被告未取得許可，即從事電子遊戲場業之經營，以「無照營業」或「變更營業項目而營業」為其處罰要件。本件被告擺設之皇冠列車一台、王牌對決一台、金虎天王一台、滿貫大亨二台、超級金象王二台、滿天星二台，黃金孔雀二台等電子遊戲機具，雖為被告所有，惟非「直接」供犯罪所用之物。且被告犯行輕微，經此偵審教訓，已足知警惕，原審認尚無必予沒收之問題，爰不予宣告沒收，本院認亦無不合，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十年七月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國九十年七月二十日附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊藝場業。
電子遊戲場管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。