裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1065號刑事判決
裁判日期：民國94年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1065號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第402號中華民國94年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退毒偵字第11號，移送併辦案號：同檢察署94年度毒偵字第1632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點玖肆公克、包裝重零點玖叁公克）及沾有第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋肆只、名片盒壹個、注射針筒貳支、藥鏟壹支，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器壹支沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點玖肆公克、包裝重零點玖叁公克）、沾有第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋肆只、名片盒壹個、注射針筒貳支、藥鏟壹支及沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（以下同）91年間曾犯竊盜罪，經本院以91年度上易字第180號判處有期徒刑8月確定，甫於92年8月9日縮短刑期執行完畢（翌日出監）。又因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1537號裁定送觀察勒戒後，經評定認有繼續施用傾向，並經台灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1820號裁定送強制戒治，並經以91年度毒聲字第274號裁定停止戒治，嗣其因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經台灣屏東地方法院91年度毒聲字第579號撤銷停止戒治處分，於92年2月5日強制戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年2月10日以92年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定，詎仍不知戒絕，竟又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年12月中旬起至94年5月23日止，在其位於屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號住處，以將毒品海洛因注入針筒再注射血管之方式，連續施用毒品海洛因多次，平均每2日施用1次；另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1月中旬起至同年5月23日止，在上開住所以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，下方點火加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，連續施用第二級甲基安非他命多次，平均2、3日施用1次。嗣於94年1月29日13時50分許，為警在其上開住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.94公克、包裝重0.93公克）、及被告所有且供施用毒品海洛因所用而沾有海洛因殘渣之包裝袋4只、名片盒1個（供放置上開殘渣袋所用）、注射針筒2支、藥鏟1支（起訴書誤認為供施用毒品甲基安非他命所用），及被告所有且供施用毒品甲基安非他命所用而沾有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1支。又於94年5月23日凌晨1時許，在屏東市○○路、公華街口，因行跡可疑，為警帶回派出所採尿而再次查獲。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨屏東縣警察局屏東分局移送同署檢察官函請併案審理。
理由
一、上揭施用第一、二級毒品之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，被告甲○○為警查獲，經警採取其尿液送鑑定結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年2月17日編號KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（其尿液中所含之甲基安非他命、嗎啡濃度，經以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗結果，均在判定陽性之閾值濃度以上，惟卷附檢驗報告誤載安非他命類為陰性反應）；其於94年5月23日凌晨1時許第2次被查獲所採尿液送鑑定結果，仍呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月6日編號KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可憑。
此外復有被告所有之海洛因白色粉末2包、供施用毒品海洛因所用之殘渣包裝袋4只、名片盒1個（供放置上開殘渣袋所用）、注射針筒2支、藥鏟1支及供施用毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1支。又上開扣案物品，經送請鑑定結果，其中白色粉末，確為第一級毒品海洛因（合計淨重0.94公克、包裝重0.93公克），其餘殘渣包裝袋4只、名片盒
1個、注射針筒2支、藥鏟1支均呈海洛因陽性反應，玻璃球吸食器則呈甲基安非他命陽性反應，亦有法務部調查局調科壹字第240003623號鑑定通知書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告6份附卷可參，是被告之自白，核與事實相符，自堪採信。又被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1537號裁定送觀察勒戒後，經評定認有繼續施用傾向，並經台灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1820號裁定送強制戒治，嗣經台灣屏東地方法院以91年度毒聲字第274號裁定停止戒治，後又因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經台灣屏東地方法院以91年度毒聲字第579號撤銷停止戒治處分，嗣經92年2月5日強制戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年
2月10日以92年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定，有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，事証明確，被告甲○○於該強制戒治執行期滿5年以內，再分別施用第一級、第二級毒品犯行已堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告甲○○持有毒品海洛因、甲基安非他命毒品之低度行為，已為分別其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○多次施用毒品海洛因、甲基安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第56條規定論以一罪。被告甲○○自94年1月29日以後施用海洛因部分，及自94年1月27日以後施用安非他命部分雖未据起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告甲○○於91年間犯竊盜罪，經本院以91年度上易字第180號判處有期徒刑8月確定，甫於92年8月9日縮短刑期執行完畢（翌日出監），有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，係屬累犯，均應依刑法第47條規定，各加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就被告甲○○自94年1月29日以後施用海洛因部分，及自94年1月27日以後施用安非他命部分未及審究，尚有未洽（原審於94年6月8日宣判，被告甲○○於第2次被查獲部分檢察官於94年8月26才移送併辦），檢察官上訴請求就被告甲○○第2次被查獲部分併案審判，為有理由，被告甲○○空言上訴雖無理由，惟原判決既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告甲○○前有麻藥、毒品及竊盜前科，且歷經戒斷毒品之保安處分程序（參見前揭紀錄表），猶無法戒絕毒癮，顯見其意志不堅，無悔改之決心，有違政府制定毒品危害防制條例之立法美意，惟犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，爰就施用第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑1年
6月，就施用第二級毒品安非他命部分，量處有期徒刑1年，並定其應執行之刑為有期徒刑2年4月。扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.94公克、包裝重0.93公克，包裝袋部分因與毒品無法析離，應整體視為毒品），係查獲之毒品；另其餘扣案之被告甲○○所有且供施用毒品海洛因所用而沾有海洛因殘渣之包裝袋4只、名片盒1個（供放置上開殘渣袋所用）、注射針筒2支、藥鏟1支，及供施用毒品甲基安非他命所用而沾有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1支，亦應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年8月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用安非他命部分不得上訴。
中華民國94年8月31日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。