臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第368號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第368號刑事判決

裁判日期：民國94年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第368號上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3218號中華民國94年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4696號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6457號裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月30日期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國（下同）89年8月30日，以89年度毒偵字第4962號不起訴處分確定；復因施用第二級毒品毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經台灣高雄方法院以92年度易字第2119號判處有期徒刑6月，並於93年8月10日確定（94年5月9日始執行完畢，尚不構成累犯）。 詎渠 猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有，猶基於持有第一級毒品海洛因之犯意，自93年8月17日下午
4時許，在高雄市○○區○○○路地址不詳之「藍波龍遊藝場」內，向姓名年籍不詳綽號「打鐵」之成年男子，以新台幣（下同）2萬5千元之代價，購入如附表2編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，並以1萬元之對價購得如附表1編號1所示之第一級毒品海洛因而持有；另基於施用甲基安非他命之概括犯意，自93年8月10日起，連續在高雄市○○區○○路○○巷○○號家中、高雄縣大社鄉不詳地址之友人家中及高雄市○○區○○○路○○○號19樓之2居所等處，多次施用第二級毒品甲基安非他命，均以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸食之方式施用，每日約施用3至4次，最後
1次於93年11月8日下午6時許，在不詳處所住處施用。嗣於93年8月18日下午6時40分許，因同住友人 莊明哲 、戴湘青涉嫌施用第一級毒品海洛因，而帶同警員至高雄市○○區○○○路○○○號19樓之2住處查證身分時，當場查獲並扣得甲○○所有之如附表1所示之海洛因，如附表2編號1～4所示之甲基安非他命，及如附表2編號5～8其施用甲基安非他命所用之物，始悉上情；又於93年11月8日晚上10時40分許，在高雄市○○區○○○路與重立路口處，因另案遭通緝而遭警捕獲而採尿送驗查得甲○○施用甲基安非他命事實。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、持有第一級毒品海洛因部分：原審經訊據被告甲○○雖矢口否認持有海洛因，並辯稱：如附表1之海洛因及如附表3所示之物均係 莊月雯 所有，並非其所持有云云。惟查：被告甲○○於警、偵訊時均已坦承前開時地為警查獲之如附表1、3所示之物均為其所有（見毒偵4696號卷之警卷第5頁及偵卷第4頁），核與警方於93年
8月18日查獲時同在現場之莊月雯於警詢時證述之情節相符（見毒偵4696號卷之警卷第16頁。又按「被告以外之人在審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159之
3條第3款定有明文。莊月雯於警方查獲時同時在場，且於警詢時指證：附表1、2、3所示之物均係被告甲○○所有等詞，此為證明被告持有海洛因之犯罪事實存否所必要，且莊月雯之上開證述既與被告警詢及偵訊時所供承情節均一致，復確有如附表1、3所示之物扣案可憑，應認其警詢所證已具有可信之特別情況，又以莊月雯已因另涉他案遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝，亦有原審卷第104頁之全國刑案資料查註表在卷可按，顯見莊月雯有於本案審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，則核諸上開刑事訴訟法之規定，莊月雯於警詢中所為之上開指證，自得為證據），且有扣得如附表1所示白色粉末可供證明，又該附表1編號1所示之白色粉末確係第一級毒品海洛因無訛，業經法務部調查局鑑定屬實，有該局鑑定通知書1紙在卷足稽（偵4696號卷第29頁）；而附表1編號2、3所示之物上，又經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，該等物品上亦均附著有第一級毒品海洛因，亦有該醫院之檢驗報告在卷可憑（原審卷第51、52頁），是被告空言否認，所辯無非卸責之詞，無足採信，證據已明，被告持有第一級毒品海洛因之犯行堪予認定。
二、施用第二級毒品甲基安非他命部分：上開被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行之事實，業據被告於原審審理中坦認不諱，且經警2次採集被告之尿液先後送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液均呈甲基安非他命陽性反應，此有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可參（見毒偵4696號卷第17頁，毒偵944號之警卷第7頁），且有如附表2所示之甲基安非他命及施用甲基安非他命之工具扣案可供證明，而如附表2編號1白色晶體，係甲基安非他命，如附表2編號5、6、8等物均附著有甲基安非他命，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙在卷可供參佐（見原審卷第29、52、53、57頁），可知附表2編號5、6、8所示之物均係供被告施用甲基安非他命所用之物甚明；被告雖於審理中否認附表2所示之物係其所有，然衡之被告警、偵訊中業已供承附表2所示之物係其所有，又與查獲時適值在場之莊月雯在警詢中所證相符（毒偵4696號卷之警卷第16頁，且莊月雯之警詢證詞，依法得為證據，亦已述之於前），是被告否認此節，顯屬事後翻異飾卸之辯詞，自不可信；又被告前曾因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第6457號裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月30日期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年8月30日，以89年度毒偵字第4962號不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表可按，足見其確於前案之觀察勒戒執行完畢後，5內年又為本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行；從而，事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行已足認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品及同條例第11條第1項持有第一級毒品等罪。被告施用甲基安非他命前後，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，請依刑法第56條之規定，以1罪論，並加重其刑。另其連續施用第二級毒品與持有第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予以分論併罰。又公訴人雖未就被告所犯93年8月19日起至同年11月8日止之連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分罪起訴，惟查被告所犯該罪，與經起訴之連續施用甲基安非他命犯行部分，係連續犯，屬裁判上一罪，本院自得併予審酌，附此敘明。
四、原審因而依毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項規定，並審酌被告曾於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處罪刑確定，並已於85年間執行完畢，復於89、91年間因施用毒品案，送觀察勒戒，91年所犯案件，並送強制戒治，且經法院判處罪刑確定在案，此均有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表可佐，顯見其長期以來陷溺毒癮，無法自拔，惟考量其施用毒品犯罪係戕害自己身心之行為，並無侵害他人法益，及犯後就持有第一級毒品部分仍矢口否認犯行等一切情狀，分別量處被告施用第二級毒品部分有期徒刑10月，持有第一級毒品部分有期徒刑
6月，並定應執行刑1年2月，復說明扣案如附表1所示之海洛因及附表2編號1～4所示之甲基安非他命，均為查獲之毒品，且係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又查獲如附表2編號5、6、8所示之物，其上均附著有第二級毒品甲基安非他命（附表二編號
2、3、4所示之甲基安非他命），已如前述，酒精燈亦係燒烤甲基安非他命以供吸食所用之物，足見均係供其施用甲基安非他命所用，且又均屬被告所有，已如前述，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。另所查扣之被告所有如附表3所示之物，雖其上亦附著有海洛因，惟難認與被告持有海洛因犯行有何關聯，自不得為沒收之諭知等意旨。本院認原判決認事用法無違誤，量刑亦稱妥適，被告未具理由提起上訴，指摘原判決不當，自無足取，上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國94年8月31日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年8月31日
書記官張文斌附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬────┬───┬─────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│1│海洛因│3包│淨重3.20公克│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│2│海洛因││附著於所查扣之研磨機1台上之海洛因│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│3│海洛因││附著於查扣之小盒子6個內之海洛因（且該等│││││小盒子同時附著有甲基安非他命）│└──┴────┴───┴─────────────────────┘附表2：
┌──┬────┬───┬─────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│1│甲基安非│14包│驗後毛重55公克│││他命│││├──┼────┼───┼─────────────────────┤│2│甲基安非││附著於查扣之6個小盒子內之甲基安非他命（│││他命││且該等小盒子同時附著有海洛因）│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│3│甲基安非││附著於查扣之6個球型玻璃吸食器之甲基安非│││他命││他命│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│4│甲基安非││附著於查扣之5個自製水煙壺之甲基安非他命│││他命│││├──┼────┼───┼─────────────────────┤│5│球型玻璃│6個│不含其上所附著之甲基安非他命│││吸食器│││├──┼────┼───┼─────────────────────┤│6│小盒子│6個│不含其上所附著之海洛因或甲基安非他命│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│7│酒精燈│1個││├──┼────┼───┼─────────────────────┤│8│自製│5個│不含其上所附著之甲基安非他命│││水煙壺│││└──┴────┴───┴─────────────────────┘附表3┌──┬────┬───┬─────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼────┼───┼─────────────────────┤│1│研磨機│1台│不含其上所附著之海洛因│└──┴────┴───┴─────────────────────┘