裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第540號刑事判決
裁判日期：民國97年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第540號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 彭安國 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，
96年度訴字第1266號判決，中華民國96年11月5日第一審判決﹙起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第221號﹚，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與其妻 呂春美 （業經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1248號判決有罪在案， 渠等 現已離婚）共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，連續為下列二次之販賣海洛因犯行：
㈠於民國94年7月15日上午9時許（起訴書誤載為同年月14日
上午10時許，此部分業經公訴檢察官於原審當庭陳明更正），李坤山撥打呂春美所有之門號0000000000號手機與呂春美聯絡，表示欲向呂春美購買海洛因，其後並欲以所竊得之液晶螢幕1台抵作新台幣（下同）2千元，而向呂春美購買2千元之海洛因（數量不詳，但屬量微），呂春美亦表同意，雙方並約在呂春美臺北縣三重市○○路○段111之8號4樓住處樓下附近交易，呂春美隨即於同日上午10時10分許，以上開手機撥打甲○○所有之門號0000000000號手機與甲○○聯絡，指示甲○○將該2千元數量之海洛因帶至上開地點，再由呂春美在上開地點依約交付給李坤山，並收取上開液晶螢幕
1台。㈡復於94年7月22日中午12時52分許， 蔡永富 撥打呂春美所有
之門號0000000000號手機，而由甲○○接聽，蔡永富即與甲○○約定購買四分之一錢之海洛因，價格為4千5百元，交易地點則為蔡永富之臺北縣三重市○○路○○巷○○○號2樓住處。嗣即由呂春美依約至上開地點，將上開海洛因交付給蔡永富，並收取4千5百元。
二、甲○○另與呂春美共同基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，以下均同）之犯意聯絡，於94年10月19日晚上9時許，甲○○接獲蔡永富之來電，蔡永富表示欲向渠等購買1千元之甲基安非他命（約0.2公克），雙方並約定交易地點為蔡永富前揭住處。嗣甲○○即與呂春美一起前往蔡永富前揭住處樓下，並由呂春美上樓交付甲基安非他命給蔡永富（惟蔡永富尚未交付價金）。
三、嗣於94年10月20日上午8時許，警方持原審所核發之搜索票，至甲○○、呂春美前揭住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3包（驗後合計淨重0.95公克，空包裝總重0.88公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗前合計淨重1.93公克，驗後合計淨重1.91公克）及呂春美所有供販賣海洛因、甲基安非他命所用之鏟管4支、電子磅秤1台及供該等犯罪預備之分裝袋30個，且扣得呂春美所有供販賣海洛因所用之門號0000000000號、0000000000號手機各1支（廠牌均為Okwap）及甲○○所有供販賣海洛因所用之0000000000號手機1支（廠牌為Anycall）。
四、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：㈠按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
是同案被告如就被告本人之案情部分於偵查中為陳述，實質上即為證人之身分，依法即應具結為之，否則依首揭法律規定，其所為陳述即無證據能力。同案被告呂春美於94年10月20日偵查中所為有關本件案情之陳述，並未具結為之，依上述說明，其於偵查中所述對於被告甲○○之案件而言，應無證據能力。
㈡按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
⒈本件卷附之法務部調查局95年1月12日調科壹字第060010882
號鑑定通知書、臺北市政府警察局95年3月22日北市鑑毒字第1257號鑑驗通知書所示鑑定意見（參見94年度偵字18172號偵查卷第163、165頁），均係上開機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自均得作為證據。
⒉按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查，證人蔡永富於偵查中向檢察官所為之證述，均業經具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對證人蔡永富詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指證人蔡永富於偵查中之證述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，被告之辯護人業已針對證人蔡永富於偵查中所為陳述，對其行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執其未於偵查中對證人蔡永富詰問或與之對質為辯。再者，就證人蔡永富於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人蔡永富於偵查中所為之證述當有證據能力，被告及其辯護人於原審指稱應無證據能力云云，自無足取。
⒊又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日中則均不爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而公訴檢察官於原審審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力，（按：被告及其辯護人於原爭執卷附94年7月15日上午10時10分許被告與同案被告呂春美之電話監聽譯文之證據能力，然嗣經原審勘驗該監聽錄音後，業已不再爭執），另被告及辯護人於本院審理時準備程序及審判期日中亦均不爭執上開證據資料之證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
⒋警方於前揭時間，持原審所核發之搜索票，至被告前揭住處
執行搜索，當場扣得前揭海洛因3包、甲基安非他命3包、鏟管4支、電子磅秤1台、分裝袋30個、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號手機各1支之事實，此有本院搜索票影本2張、警方製作之搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份及查獲現場暨扣案毒品等物之照片影本19幀在卷可憑（參見上揭偵18172號卷第63至67、69、72至81頁），且有上開毒品等物扣案可稽；嗣上開海洛因3包（其外觀均屬白粉狀、甲基安非他命3包（其外觀均為白色透明晶體）經送驗結果，確分屬海洛因（驗後合計淨重0.95公克，空包裝總重0.88公克）、甲基安非他命（驗前合計淨重
1.93公克，驗後合計淨重1.91公克）無訛，此有法務部調查局95年1月12日調科壹字第0600210882號鑑定通知書、臺北市政府警察局95年3月22日北市鑑毒字第1257號鑑驗通知書各1份在卷可證（參見上揭偵18172號卷第163、165頁），均堪認屬為真。
貳、實體方面：㈠前揭94年7月15日販賣海洛因部分：
⒈被告於原審及本院審理時固否認前揭94年7月15日與呂春美
共同販賣海洛因給李坤山之犯行，於本院審理並辯稱：伊只是與其太太呂春美合資購買，至於呂春美與李坤山間是否販賣，伊並不知情。且辯護人亦以縱呂春美確係販賣海洛因與李坤山，但仍無法以此證據逕認被告主觀上知情而與呂春美成立販賣第一級毒品海洛因之共同正犯，充其量被告僅成立幫助犯云云。惟李坤山確有於94年7月15日上午9時許，撥打呂春美所有之門號0000000000號手機與呂春美聯絡，此有監聽譯文1份附卷可考（參見聲搜卷第5頁背面，該門號手機為呂春美所有及使用，此經呂春美於偵查及原審審理時證述明確）。當時之雙方對話內容如下：
A（即李坤山）：我坤山我要拿1,000，我到那邊再打B（即呂春美）：好。
嗣於同日上午10時10分許，呂春美復以上開門號手機撥打被告所有之門號0000000000號手機與被告聯絡，此為被告於原審審理時所是認，並同有前揭監聽譯文1份及原審於96年9月27日審理時當庭勘驗該監聽錄音帶後所製作之勘驗筆錄及附於該筆錄後之監聽譯文附件可按（該0917門號手機為被告所有及使用，亦經被告於警詢、偵查及原審審理時供明在卷。
當時雙方之對話內容如下：
B（即被告）：喂？A（即呂春美）：喂。
B：怎樣？
A：你帶2千塊下來。
B：帶2千塊下來怎樣？
A：坤山、坤山...
B：啊？
A：坤山要。
B：坤什麼？
A：坤山要。
B：我等一下下去。
A：帶2千塊，啊！
B：等一下在哪裡？妳現在在哪裡？
A：樓下啊，他等一下要拿液晶電視來。
B：幾吋的？
A：啊？
B：幾吋的？
A：17的，新的啊，現在新的可以升降。
B：好啦，啊住址，住址在哪裡？
A：啊？
B：住址哪裡？
A：沒有啦。
B：妳不是說帶2千下去？
A：那個啊。
B：喔。
A：啊，你那個...你...你...喂？
B：嗯，你說。
A：你那個原的把它塞一些，他剛才說不會...不會...不會那個啊。
B：好啦好啦。
A：啊？
B：就好了嘛。
A：啊？
B：就好了嘛。
A：2千啦。
B：我知道啦，啊那個就好了喔，妳不是說一點點？
A：你就再把它加一點那個啊，昨天，昨天那個啊。
B：再把它加進去喔，還怎樣？
A：對啊。
B：加下去喔？
A：再把它加一些那個下去就可以了。
B：好啦，好，好。綜觀上開監聽譯文，可知李坤山原係要向呂春美購買1千元之某物，其後則改變為欲向呂春美購買2千元之某物，且似欲以液晶螢幕（按：上開對話中呂春美係說「液晶電視」，但嗣經李坤山、呂春美於原審審理時所述，該「液晶電視」應係指「液晶螢幕」）抵作該2千元以支付呂春美。又李坤山於警詢中證稱：我以液晶螢幕1台向呂春美換2千元海洛因等語（參見上揭偵18172號卷第45頁）；被告於原審審理時則供稱：呂春美於上開電話中是叫我拿2千元的海洛因給她，她的意思是坤山要海洛因，我當時確實有拿2千元的海洛因交給呂春美等語；呂春美於原審審理時亦證稱：被告確實有拿2千元的海洛因給我，李坤山也有將液晶螢幕交給我等語（以上參見原審卷第93、103、104頁），參照以觀，即與上開監聽內容互趨一致，並無矛盾或不合常情之處，足見李坤山與呂春美及呂春美與被告之上開電話中所談及之事應係李坤山欲向呂春美購買海洛因之事，而由呂春美以電話指示被告帶海洛因前來，最後李坤山乃係以液晶螢幕1台向呂春美購得2千元之海洛因無訛。
⒉至證人李坤山嗣於原審審理時雖否認係以液晶螢幕向呂春美
購買2千元之海洛因，而改稱：我係以液晶螢幕向呂春美換取2千元現金，且當天我是另要向呂春美拿取1千元現金，共同合資並由我出面向他人購買海洛因云云；而證人呂春美於原審審理時固亦否認販賣毒品之事實，證稱：當日李坤山係欲以液晶螢幕向我換取2千元現金，我是打電話叫被告拿2千元現金下來，可能被告會錯意，才會拿海洛因給我，且李坤山當天另要與我各出1千元合資購買海洛因，他到我家樓下時，再由我打電話叫藥頭送過來云云。然呂春美上開販賣海洛因乙事，業已有上開證據資料可稽，證人李坤山、呂春美嗣後於原審審理時否認此節，本已難足取。況證人李坤山所證乙節，除與證人呂春美所證有所矛盾出入外，其所證乙節復與其自己於警詢、偵查中所述（按：李坤山於警詢中係證稱以液晶螢幕向呂春美購買2千元之海洛因；於偵查中則係證稱與呂春美合資買海洛因，由其先拿錢給呂春美，再由呂春美去跟別人拿海洛因，其則在她家樓下等她回來）亦有明顯之歧異，可見證人李坤山於原審審理時所證乙節，核屬事後迴護呂春美及被告之詞，自無足取。另證人呂春美雖辯稱上開電話中係叫被告拿2千元現金下來云云，但觀諸上開監聽譯文，證人呂春美雖未指明要被告帶何物下來，但稽之其語意，乃係要求被告帶2千元的「那個」下來，且要求被告再加一點「原的」進去「那個」，如呂春美果係要求被告帶2千元現金下來，自無須如此費力描述及故作神秘隱諱之理，可見呂春美要求被告帶下來之物，必非可光明正大讓人聽聞之物，故合理判斷所謂「那個」，當如被告所供，確係海洛因無訛，否則被告在與呂春美已有相當篇幅之對話之下，又豈會輕易誤解；況且呂春美於原審審理時亦證稱：「原的」是比較純的海洛因，我是跟被告說要把更純的海洛因摻入原本比較不純的海洛因裡面等語（參見原審卷第104頁），益徵呂春美指示被告帶下樓之物品確係2千元之海洛因無疑。可見呂春美於原審審理時所證乙節，無非亦係迴護其本身及被告之詞，尤無足取。
㈡前揭94年7月22日販賣海洛因部分：
⒈被告於原審審理時固亦否認前揭94年7月22日與呂春美共同販
賣海洛因給蔡永富之犯行，並辯稱：我真的沒有販賣，我給蔡永富吃的部分，是我請他的，我只是與我太太合資購買。
扣案的東西，都沒有問題云云。惟查蔡永富確有於94年7月22日中午12時52分許撥打呂春美所有之門號0000000000號手機，由被告接聽，此為被告於原審審理時所是認，並有監聽譯文1份附卷為憑（參見聲搜卷第6頁正面，該門號手機為呂春美所有及使用，此經呂春美於偵查及原審審理時證述明確）。當時之雙方對話內容如下：
A（即被告）：喂，東西要45喔。
B（即蔡永富）：這樣喔？
A：嗯。
B：啊，東西可不可以。
A：不錯啦。
B：好啦，拿過來。
A：那我現在要過去跟人家拿，要說好了過去。
B：你那個順便拿一點那個過來。
A：好。
B：你多久要過來？
A：要等一下喔。
B：好。觀諸上開譯文內容，可知蔡永富應係要向被告購買「東西」，且該東西之價格為「45」，雙方在電話中業已約好成交，並由被告負責將「東西」送至蔡永富那邊。又被告於原審審理時則已坦承上開所謂「東西」就是指海洛因，「45」則係價格4千5百元（參見原審卷第29頁；被告對於上開譯文中警方註明海洛因四分之一錢之價格為4千5百元乙節亦未爭執），此亦經證人蔡永富於原審審理時證述明確（參見原審卷第96頁）；另證人蔡永富於偵查中亦具結證稱：94年7月間，被告、呂春美有到我家賣我海洛因，賣我約4千元，詳細金額我不記得了，我打他們留下的手機，是被告接的，後來是呂春美拿來我家給我（參見偵續卷第59頁），亦核與上開譯文內容大致相符，尚無矛盾或不合常情之處。綜上以觀，足見蔡永富確有撥打呂春美上開手機，而由被告接聽，雙方在電話中約定海洛因之交易條件後，即由呂春美依約將海洛因送至蔡永富住處給蔡永富至明。
⒉被告於原審所辯：前揭電話中，證人蔡永富僅係向我詢問海
洛因之價格而已，但我要去向別人調，嗣後因為調不到，所以並未交付海洛因給蔡永富云云；證人蔡永富於原審審理時亦為相似之證稱，否認被告有交付海洛因云云。然被告與證人蔡永富於電話中為上開約定後，嗣確由呂春美依約交付蔡永富海洛因乙節，業經證人蔡永富於偵查中結證綦詳，證人蔡永富嗣後雖改口為證，惟衡以其乃係被告之好友，此經被告於原審審理時供明在卷，自無蓄意構陷被告入罪之理，顯見其有事後迴護偏袒被告之嫌，其於原審審理時始改口為證，自難遽認為實，故被告空口執此為辯，亦當無足取。另證人呂春美雖於原審審理時雖亦否認交付前揭海洛因給證人蔡永富之證述，然此除經證人蔡永富於偵查中證述在卷外，參以前揭監聽譯文，被告與蔡永富業已約定交易海洛因之事，且約定交付之地點乃係在蔡永富處；嗣呂春美於當日確有前往蔡永富之住處，此亦經呂春美於原審審理時證述無誤（參見原審卷第104、105頁），益見呂春美應係依約前往交付海洛因甚明。是以呂春美雖否認有交付海洛因乙節，仍難執為對被告有利之認定。
㈢前揭94年10月19日販賣甲基安非他命部分：
⒈查蔡永富於94年10月19日晚上9時許，確有打電話給被告，並
要被告拿1千元的甲基安非他命給他用，嗣被告亦確與呂春美於同日晚上至蔡永富之住處（被告在該住處樓下等候），由呂春美交付0.2公克之甲基安非他命給蔡永富之事實，此經被告於原審審理時坦承不諱（參見原審卷第29頁、第138頁），並據證人呂春美於原審審理時證述綦詳（參見原審卷第105至107頁），而證人蔡永富於原審審理時亦證稱：呂春美確實大約於上開時間有拿甲基安非他命給我等語（參見原審卷第97、98頁），上開事實自堪認屬為真。足見蔡永富確有撥打電話與被告約定交易甲基安非他命後，由被告與呂春美一同至蔡永富住處樓下，再由呂春美上樓交付甲基安非他命給蔡永富甚明。
⒉被告雖辯稱此次交付甲基安非他命並未向蔡永富收取金錢，
乃係無償轉讓云云，且證人呂春美、蔡永富於原審審理時亦為相同之證稱。然證人呂春美於警詢中係供稱：上開甲基安非他命是我自己送過去的，並沒有收到錢等語；證人蔡永富於警詢中則證稱：雙方電話中是約定代價1千元，但我當時並未將錢交付呂春美等語（以上參見上揭偵卷18172號卷第14、34頁），顯見 依渠 等於警詢中之說法，呂春美當時係要向蔡永富收取價金1千元，只是因為蔡永富並未即刻交付該價金，故呂春美於警詢中始會供稱並沒有收到錢等語，足徵蔡永富應僅係賒欠該1千元價金，而非呂春美免費贈送甲基安非他命給蔡永富，此兩者自不可混為一談，否則如真係無償提供蔡永富使用該甲基安非他命，渠等雙方之說法將不致如此，益見呂春美、蔡永富改口如上，核係事後偏袒被告及呂春美之詞，自難遽以採信。再者，衡以販賣毒品雖可獲取暴利，但因所觸犯之刑責至重，實乃高度風險之犯罪，被告及呂春美既均有在接觸毒品，對此當無不知之理，而以在被告與蔡永富業已約好以1千元交易甲基安非他命，且由被告、呂春美親自配送到府，願甘冒此極大風險之情況下，又豈有突然將該等甲基安非他命改為免費贈送蔡永富之理，顯有悖常情，尤難採信。
㈣再被告與呂春美當時乃係夫妻，且同住一處，被告雖均未親自
交付毒品給李坤山、蔡永富等人，但被告於交易過程中或負責交付毒品給呂春美，或負責接聽來電，而與來電者約定交易毒品之相關條件，再由呂春美單獨或被告陪同呂春美交付毒品，顯見被告於其中所扮演之角色至為重要，其業已積極涉入其中而參與販賣之事，已非旁枝末節之幫助行徑，是其雖未負責毒品實際交付之工作，但此亦無非僅係其與呂春美之工作分擔而已，要非其無共同販賣毒品之犯意與行為，此參以證人蔡永富於原審審理時證稱：我記得我有問過被告夫妻海洛因價格，至於是問他們當中何人，我已經不記得了，因為對我來說，我認為他們夫妻是一體的等語（參見原審卷第99頁），更見其明。準此，被告應與呂春美就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，自應成立共同正犯，而非僅止於幫助犯而已。而其辯護人於本院審理時陳稱被告充其量僅成立幫助犯云云，不無誤會，同無可採。
㈤綜上所述，復衡以本件尚有第一級毒品海洛因3包（驗後合計
0.95公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗前合計淨重1.93公克，驗後合計淨重1.91公克）扣案可稽，若用以小額販賣，亦屬綽綽有餘；另衡以被告另持有扣案之鏟管4支、電子磅秤1台及分裝袋30個等物，適分別與一般販賣毒品所需使用之量秤工具及大量零散包裝相符，且復有前揭三支手機扣案為佐，足徵被告確有上述共同販賣海洛因及甲基安非他命之事實，被告所辯要無足取，是本件事證以臻明確，被告之犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠比較新舊法部分：
嗣於被告行為後，刑法第28條、第33條第5款關於罰金刑之規定、第56條關於連續犯之規定、第51條第5款關於有期徒刑定執行刑、第64條第2項關於死刑減輕、第65條第2項關於無期徒刑減輕、第67條關於罰金刑加減（原規定於刑法第68條）之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
⒈依修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，適用行為時即修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
⒉依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元（即新台幣
3元）以上；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。另就罰金刑之加減者，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；但修正後刑法第67條則規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並將修正前刑法第68條有關罰金刑加減之規定刪除。本件被告雖有刑罰減輕之情形（詳如後述），但參以修正前罰金刑之最低數額遠低於修正後之最低數額（即如上述），故亦以修正前規定較有利於被告。
⒊修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
⒋修正後刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上限，
由不得「逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，對被告自係較為有利。⒌修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；然修正後刑法第64條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，是以修正後關於死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正前之規定對被告較為有利。
⒍準此而論，前揭刑法第33條第5款之修正，乃係罰金刑之刑
罰法律效果之變更；前揭刑法第56條連續犯、第64條第2項死刑減輕、第65條第2項無期徒刑減輕、第67、68條罰金刑之加減規定之修正，乃均係科刑規範事項之變更；前揭刑法第51條第5款關於有期徒刑定執行刑之規定，亦相當於科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，如適用刑法修正前關於罰金刑、連續犯、有期徒刑定應執行刑、死刑減輕、無期徒刑減輕及罰金刑加減之規定，對被告均較為有利，故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定。
㈡查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所列之第一級毒品與同條項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與呂春美就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯（原審誤植為修正後刑法第28條規定，惟於判決結果不生影響，應予訂正）。被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑，惟因其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就得併科之罰金刑，加重其刑；所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及併科之罰金刑部分，加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因之次數經認定僅有2次，其販賣之價格合計亦僅數千元，數量亦非至鉅，且販賣對象僅李坤山、蔡永富二人，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品部分，酌量減輕其刑（按：刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院實務就修正前刑法第59條適用標準予以明文化，非屬法律之變更，同應適用新法處斷），並依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。
㈣原審基此，爰依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制
條例第4條第1項、第2項、刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第51條第9款、修正後刑法第59條，並審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟與其妻呂春美無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，對於海洛因、甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於原審審理時仍飾詞圖卸其責，其所為自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告雖仍矢口否認犯行，但於原審及本院審理時，業曾坦承其所參與之部分事實，且其固因一時貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣次數及金額均屬有限等一切情狀，酌情分別量處有期徒刑拾貳年、有期徒刑柒年陸月，並定應執行有期徒刑拾捌年，經核其認事用法，洵無不當，量刑亦屬正當。
㈤原審另就沒收部分分別審酌如下：
⒈扣案之前揭海洛因3包內之海洛因及前揭甲基安非他命3包內
之甲基安非他命，既分屬第一級毒品及第二級毒品，且與本件犯行各有關聯，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑析用罄之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。
⒉前揭海洛因3包、甲基安非他命3包之外包裝，均係用於包裹
各該毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣持有，乃係供持有各該毒品所用或供販賣各該毒品所預備之物，且均係呂春美所有，此經被告及證人呂春美於本院審理時陳明在卷（參見原審卷第107頁、139、140頁），基於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收（按：刑法第38條雖亦於95年7月1日修正施行，但該條第1項第2款並未修正，至於該條第3項固將第1項第2款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，但此僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故尚無所謂法律變更而應隨同主刑適用同一準據法之問題）。
⒊扣案之鏟管4支、電子磅秤1台，依客觀情形判斷，均係供本
件犯罪所用之物，且依被告、呂春美於本院審理時所陳，該等物品亦均係呂春美所有（參見原審卷第107頁、139、140
頁），基於共同正犯責任共同之原則，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均併予宣告沒收。
⒋扣案之分裝袋30個，衡情亦係供本件犯罪預備之物，且同係
呂春美所有，此亦經被告、呂春美於本院審理時陳明在卷（參見原審卷第107頁、139、140頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，亦併予宣告沒收。
⒌扣案之前號揭門號0000000000號手機及前揭門號0000000000
號、0000000000號手機各1支，乃係供被告與呂春美本件販賣海洛因所用，且分係被告與呂春美所有，此亦經被告、呂春美於本院審理時陳明在卷（參見原審卷第107頁、139、140頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。至上開手機內所含SIM卡乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），是以上開手機內所含之SIM卡依法自不予宣告沒收。
⒍未扣案之前揭液晶螢幕1台，乃係被告與呂春美販賣海洛因
所得之財物，且依民法第三人善意取得之規定，呂春美亦已取得該液晶螢幕之所有權（按：李坤山於警詢中乃係供稱該液晶螢幕為其所竊，但呂春美並不知道該液晶螢幕為贓物，此可參見前揭偵18172號卷第45頁，足見呂春美應係善意第三人），惟因該液晶螢幕並未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒎按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部
犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。本件被告與呂春美於94年7月22日共同販賣海洛因之所得合計4千5百元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應諭知應與呂春美連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與呂春美之財產連帶抵償之（參見最高法院96年度台上字第4662號判決意旨）。至被告與呂春美雖另有販賣甲基安非他命給蔡永富，但依本院前揭所述，蔡永富尚未交付價金1,000元，而毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨），故被告與呂春美既尚未取得蔡永富所交付之價金，即無從為連帶沒收及以其等財產連帶抵償之諭知。
⒏公訴意旨固請求併予宣告沒收本件另扣案之安非他命吸食器
1組等物，但該扣案物品核與被告本件販賣毒品之犯行無涉，亦顯非供本件犯罪所用或預備等之物品，自無從併予宣告沒收或沒收銷燬，公訴意旨此節所認，容有誤會。綜上，原審依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第51條第5款、第38條第1項第2款，酌情分別量處扣案之第一級毒品海洛因叁包之外包裝（空包裝總重零點捌捌公克）均沒收，其內之第一級毒品海洛因（驗後合計淨重零點玖伍公克）均沒收銷燬之；扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包之外包裝均沒收，其內之第二級毒品甲基安非他命（驗後合計淨重壹點玖壹公克）均沒收銷燬之；扣案之鏟管肆支、電子磅秤壹台、分裝袋叁拾個、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號手機各壹支（前二支廠牌均為Okwap，後一支廠牌均為Anycall，均不含SIM卡）均沒收；未扣案之液晶螢幕壹台沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；共同販賣第一級毒品所得之新台幣肆仟伍佰元應與呂春美連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與呂春美之財產連帶抵償之，於法亦無不當，併此敘明。
㈥本件事證明確，原審依法論科，核其認事用法及量刑均無不合
。被告甲○○上訴泛言並執前詞否認犯罪，均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年4月11日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游桂葱中華民國97年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。