裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1280號刑事判決
裁判日期：民國107年11月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1280號上訴人即被告 陳紹緯 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度原訴字第20號中華民國107年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第4961、5386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳紹緯於民國105年8月24日前某日，在苗栗縣頭份市○○路上之夜色PUB內，酒後與 楊傑辰 發生肢體衝突，因而心生不滿，遂於105年8月24日20至21時許，在苗栗縣竹南鎮龍鳳宮前，聚集 葉正南 、 溫文祺 、 宋增財 、 郭仲良 、 賴世安 、 林世明 （葉正南等人涉犯殺人未遂罪嫌，均經檢察官不起訴處分確定）及其他身分不詳之成年人共計10餘人，分乘4部自小客車前往該PUB，陳紹緯與身分不詳之成年人數名見楊傑辰、 林保賢 及 李岷璋 在該PUB外之紅磚人行道上交談，詎陳紹緯預見其所持未扣案之不詳銳器甚為鋒利堅硬，而人體腦部構造脆弱、複雜，不堪外力攻擊，且頭部為生命中樞，內有職司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，倘以銳器朝楊傑辰頭部揮擊，極可能導致楊傑辰頭部受創而死亡，竟逞一時兇狠，單獨基於縱楊傑辰死亡，亦不違背本意之不確定殺人犯意，持不詳銳器（未扣案）揮擊楊傑辰頭部、手、身體，致楊傑辰受有頭部外傷合併顱骨開放性骨折、左頭皮及左前額撕裂傷、右手背擦挫傷及瘀腫合併第五掌骨骨折、右側遠端尺骨骨折、右手肘及右膝擦挫傷等傷勢，並隨即倒地。陳紹緯見楊傑辰倒地，即將楊傑辰留在該處，置之不理，並指示其他隨後趕至現場之郭仲良等人離開，旋坐上自小客車離去現場。楊傑辰之友人林保賢及 陳祐增 確認陳紹緯等人已離開現場後，於同日21時47分許，將楊傑辰送抵財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）急診，再轉送臺中市梧棲區童綜合醫院（下稱童綜合醫院）治療，該院以楊傑辰受有顱內出血、氣腦、頭骨骨折，病況危急而有生命危險，發出病危通知予家屬，嗣經及時搶救始未發生死亡之結果而未遂。
二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊第一隊及苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告陳紹緯（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且被告與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承於上揭時、地，持物毆擊被害人楊傑辰頭部，使被害人受有前述傷勢等情不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊於案發前約1、2日在PUB喝酒，與被害人發生衝突，想說要教訓被害人，始自友人車上拿1支木棍毆打被害人之手部及身體，可能有揮到1、2下頭部，其他人都站在旁邊，僅有伊動手，伊無殺害被害人之意思 云云 。
然查：
㈠被告於105年8月24日前某日，在前開PUB內與被害人發生
肢體衝突，因而心生不滿，於105年8月24日晚間，與案外人葉正南等10餘人共同驅車前往該PUB，見被害人與友人在該PUB外，竟單獨持物揮擊被害人之頭部、手、身體，且見被害人倒地後，即將被害人留在該處，而被害人之友人林保賢及陳祐增確認被告已離開現場後，於同日21時47分許，將被害人送抵為恭醫院急診，再轉至童綜合醫院，經確認受有頭部外傷合併顱骨開放性骨折、左頭皮及左前額撕裂傷、右手背擦挫傷及瘀腫合併第五掌骨骨折、右手肘及右膝擦挫傷等傷害，而童綜合醫院以被害人受有顱內出血、氣腦、頭骨骨折，病況危急而有生命危險，發出病危通知予家屬，嗣經及時搶救始未發生死亡之結果而未遂等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，經核與證人即被害人楊傑辰於警詢及偵訊具結證稱：我在夜色PUB擔任服務員，105年8月24日前兩天左右，我酒後喝醉，曾經跟也喝醉的被告起口角，兩個人有打起來，8月24日晚上，我看到有
4、5輛小客車停在PUB門口，被告及一群人從車上下來後，就往我這邊衝過來，我覺得他是要找我尋仇，我就往尚順廣場的方向跑，但還是被追上，有人拿東西往我頭部重擊，我有用雙手保護我的頭部，我就倒在地上，意識不清楚了。後來林保賢及陳祐增過來扶著我回PUB裡面，我感覺到我的頭部出血，雙手及雙腳都無力、很痛，後來又失去意識，等我醒來時，已經在童綜合醫院內等語（見警卷五第193至19
8頁，他452卷二第126、127頁，偵4961卷五第148至15
3、170頁），及證人林保賢於警詢及偵訊具結證稱：105年8月24日晚上，…我看見被告從副駕駛座下來追著被害人跑，後面也跟著7、8個人一起追。…我就去扶著被害人回PUB店裡，並把鐵門關下來，被害人頭部、臉上都是血、雙手、雙腳及身體多處受傷流血，過了約1個小時確定對方人馬沒有出現，就用小客車載被害人去為恭醫院急診，被害人因傷勢嚴重，轉送童綜合醫院急救，醫院有發病危通知給家屬等語大致相符（見警卷五第204至210頁、他452卷二第145至148、155、156頁），並有被害人為恭醫院及童綜合醫院之急診病歷、護理紀錄、診斷證明書、童綜合醫院病危通知書等在卷可參（見警卷五第203頁、偵5386卷第72頁，原審卷第136至142、148至163頁），此部分事實堪以認定。至起訴書記載案發時間為105年8月24日22時許，惟被害人係於105年8月24日21時47分許，始送抵為恭醫院之事實，有為恭醫院急診護理評估紀錄在卷可稽（見原審卷第140頁），再參酌證人林保賢前述證述，應予更正案發時間為105年8月24日20至21時許，併此說明。
㈡按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，固以視加害人係傷害或殺
人之犯意為斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院著有20年非字第104號、44年台上字第373號判例及102年度台上字第425號判決意旨可資參照）。又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以示區別。區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生亦不違背其本意者，為間接故意（最高法院106年度台上字第2809號判決意旨參照）。茲查：
⒈本案肇因係被告與被害人於105年8月24日前1、2日，曾
經酒後發生口角爭執、肢體衝突，故被告於105年8月24日晚間找尋友人一起要找被害人報復，此據被告與被害人供陳一致（見警卷一第18頁、警卷五第196頁），而被告亦供稱：案發前，我跟被害人發生衝突，我手腳有擦傷，傷勢不嚴重，在這之前，我跟被害人不認識等語（見原審卷第248頁），則被告與被害人除上述衝突外，並無其他仇恨過節，衡情被告於105年8月24日晚間攻擊被害人時，應無殺害被害人之直接故意。
⒉又被害人經送為恭醫院急診室後，依該院急診室檢傷時，發
現被害人額頭有1處撕裂傷，傷口長2公分、寬0.5公分、深0.5公分，左側頭皮有2處撕裂傷，傷口長度分別為4公分、8公分，寬度及深度均僅有0.5公分之事實，有該檢傷照片在卷（見原審卷第137、143至147頁）。而該處長達
8公分之頭皮撕裂傷，傷口平整，傷口長且窄，已足認定被害人所受前揭傷勢，應係銳器所傷，而非受力面積較大之鈍器所造成。再經本院依職權就該等傷勢係遭鈍器或銳器所傷乙節函詢為恭醫院，經該院稱：「個案之傷勢應為銳器所傷」等情，有為恭醫院107年9月25日為恭醫字第1070000624號函在卷（見本院卷第45頁），堪認被告於105年8月24日20時至21時間，確以不詳銳器揮擊被害人頭部，並使被害人受有上述傷勢。至於被告就其毆打被害人時所持之物品部分，①於警詢時辯稱：「楊傑辰是我1人拿路邊的木頭打的。
」云云（見警卷一第17頁），②於偵訊時辯稱：「我就拿棍子打他。」云云（見偵4961卷一第140頁），③於原審審理時辯稱：「我打楊傑辰的棍棒，是類似扣案物品當中105保管字第1052號之木棍（握把以黑色膠帶纏繞）的那1支」、「（你拿的木棍哪裡來的？）從朋友車上拿的，我忘記是哪個朋友的車上拿的。」云云（見原審卷第247頁），④於本院準備程序辯稱：「我才找人跟帶棒球棍。」云云（見本院卷第22頁），⑤於本院107年9月18日審理時辯稱：「我只是拿木棒而已，只有我拿木棒打他。」云云（見本院卷第41頁），⑥於本院107年10月23日審理時辯稱：「（用什麼打被害人？）球棒，是用扣案的編號14號銀色鋁棒。」云云（見本院卷第57頁），不僅前後矛盾，且與被害人所受傷勢及前揭函文不符，自非可採。
⒊被害人經被告以未扣案之不詳銳器揮擊頭部後，於105年8
月24日21時47分許送為恭醫院急診室，經電腦斷層檢查後判斷左側頂葉顱骨骨折、氣腦、硬腦膜下血腫，翌日凌晨1時許轉院至童綜合醫院，經童綜合醫院發出病危通知，記載病情為顱內出血、氣腦、頭骨骨折，再於凌晨2時許轉入加護病房等情，有為恭醫院及童綜合醫院之急診病歷、護理紀錄等病歷資料、童綜合醫院病危通知可查（見偵5386卷第72頁，原審卷第141、142、152頁），足見被害人遭被告攻擊而受傷之頭部位置傷勢嚴重，依當時急救情形，已有喪失生命之高度可能。而人體頭部為生命中樞，內有職司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，且腦部構造脆弱、複雜，不堪外力攻擊，如受堅硬銳器用力揮擊，可能造成頭部嚴重受創或顱內大量出血之傷害，導致死亡結果之發生乙節，業據被告於原審羈押訊問時供稱：「（你知道腦袋是人體的要害，被猛力敲擊容易導致死亡的結果？）知道」等語甚詳（見105年度偵字第4961號卷㈠第148頁）。再參以被告持以揮擊被害人之不詳銳器質地應甚為堅硬，否則自無可能造成被害人前述傷害，對於人身安全顯有相當危險性。詎被告主觀上有預見發生死亡之可能性，猶持不詳銳器朝被害人頭部要害部位揮擊，在被害人以雙手保護頭部之情形下，仍造成頭皮受有長度分別為4公分、8公分之撕裂傷，額頭亦有長度2公分之撕裂傷，且造成顱骨開放性骨折，在在顯示被告持銳器攻擊被害人頭部時力道之猛，無視被害人生命之存亡，當認被告對於其持銳器揮擊被害人頭部之行為將危及被害人生命一情，有預見其發生，且其發生不違背其本意，而有殺人之未必故意甚明。
⒋此外，被告持不詳銳器將被害人揮擊倒地，見被害人無力反
抗，即逕行離去現場之事實，業據被告於警詢時供稱：「（你等人眼見被害人楊傑辰因遭強暴手段傷害，致血漬滲透衣物，氣息微弱，顯已無自救能力及因傷重喪命之可能，…竟任意將渠棄置於路面，顯有取其性命之故意，你有無意見？）無意見。」等語甚詳（見偵4961卷一第54頁），經核與被害人於警詢時指稱：「有人（我不清楚是誰）拿東西（我不清楚是什麼）往我頭部重擊，我有用雙手保護我的頭部，我就倒在地上意識不清楚，造成我的雙手骨折，頭骨破裂顱內出血及多處外傷，對方就駕駛車輛離去。」等語甚詳（見偵4961卷五第149頁），並經證人郭仲良①於警詢時證稱：「之後有看到夜色附近已經打起來了，我們就下車跑過去，跑過去之後陳紹緯在現場，陳紹緯看到有1個人躺在地板上，就叫我們離開現場，我們就各自開車離開現場」等語（見4961卷三第143頁），②及於偵查中證稱：「（你在尚順廣場回來時，看見地上躺1個人？）我跑過去，他們已經在打，我跑到那邊，看見路邊躺一個人，陳紹緯就說走了」等語相符（見4961號卷三第195頁）。依此，被告如未具有殺人之不確定故意，而僅有普通傷害或重傷害之犯意，則見被害人因其揮擊行為而倒地且意識不清，應在場協助救護，或呼叫救護車協助就醫，而非於其他在場之證人郭仲良等人抵達現場後，命證人郭仲良等人離開現場，任令被害人倒在地上。雖被告未繼續以該不詳銳器毆打被害人頭部，在現場直取被害人之性命，僅能認定被告未為更高強度之殺人行為，且不具有殺人之直接故意，尚難據此即認被告僅係基於傷害或重傷害之犯意而為前開行為。被告於本院辯稱：伊與被害人間無深仇大恨，僅因年輕氣盛而有口角衝突，難認被告主觀上有殺人犯意，請改判重傷害罪或傷害罪云云，尚非可採。
㈢綜上所述，被告前開辯解，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始
另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內（最高法院21年上字第2783號判例意旨參照）。查，被告基於殺人之不確定故意，持未扣案之不詳銳器揮擊被害人，致使被害人受有前揭傷害，雖未發生死亡之結果，惟參諸前揭說明，應為殺人未遂所吸收，不另論罪。
㈢又按刑法第25條第1項之一般障礙未遂犯與同法第27條第1
項前段之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院104年度台上字第2263號判決意旨參照）。查，被告持未扣案之不詳銳器揮擊被害人頭部，已可預見被害人頭部遭此揮擊，可能導致頭部受創而死亡，竟仍基於殺人之不確定犯意，持該銳器揮擊被害人頭部，且係被害人無力抵抗倒地且意識不清後，始行罷手，顯見被告已著手實行殺人之行為，惟未生被害人死亡之結果，屬刑法第25條第1項所定之未遂犯，依同條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。而被告於完成殺人之實行行為後，已有可能使被害人發生死亡之結果，而非實行之殺人行為尚不足以造成死亡之程度，即出於己意自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，與刑法第27條第1項前段之要件不符；另被告於完成殺人之實行行為後，並未留在現場積極協助救護，亦未由自己或委託他人協助呼叫救護車救助，反而任令無力求助之被害人倒在地上，即逕自離去現場，並未積極防止犯罪結果之發生，亦與同法第27條第1項後段之要件不符，均附此說明。
四、上訴駁回部分：㈠原審以被告事證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、
第25條第2項規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識思慮均屬正常，有相當社會經驗之成年人，知悉應以和平、理性之手段及態度解決糾紛，詎其不思此為，僅因細故，即持不詳銳器揮擊被害人頭部，雖幸未發生死亡之結果，但被害人當時受有前揭嚴重之傷勢，若未及時就醫治療，恐危及生命，其身心所受傷害不言可喻，亦危及社會治安，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；並考量被告犯後未能坦承認罪，惟已與被害人達成和解（見原審卷第81、82頁），被害人於警詢時表示不願提起告訴之態度（見偵4961卷五第148頁）；兼衡被告之素行、於原審審理時自承之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第248頁反面）、被害人對本案之意見等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，及說明不予宣告沒收該不詳銳器之理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨另以：伊犯後已與被害人和解，被害人於和解
書中表示原諒被告，不再追究刑事責任，且伊僅21歲，請酌減其刑，並為緩刑之諭知云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審於量刑理由已明確審酌被告與被害人達成和解之犯後態度，及告訴人對於本案之意見等情，併就被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自不得遽指原審該量刑為違法。被告上訴意旨除否認有殺人之不確定故意外，尚以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第八庭審判長法官郭瑞祥
法官黃小琴法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年11月6日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。