裁判字號：最高法院96年台上字第1782號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一七八二號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 郭緯中 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一六六七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第五三二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為台北縣警察局土城分局土城派出所警員，對於刑事案件，係依據法令從事偵查犯罪職務之人員。其與上訴人乙○○有原判決事實欄所載，共同於民國九十三年十月十三日三時三十分、同年月十五日二十時許，先後前往桃園縣平鎮市○○路○段○○○號、新竹縣竹北市○○○路○號之情趣用品店，推由乙○○喬裝顧客進入店內選購情色影劇光碟片，經發現各該店內確有販售此類商品後，即由甲○○進入店內，假借職務之權力，出示警察服務證，並由乙○○取出手銬一付，使各該商店人員 邱立賢 、 吳宗諺 誤認上訴人等係依法進行取締色情光碟之警察，旋由甲○○將其所修改製作之空白搜索扣押筆錄等文件交給乙○○為填載，並命邱立賢、吳宗諺將光碟片裝箱，表明扣押犯罪證據之意，再以言詞暗示彼二人：若能交付金錢，即可當作上訴人等未曾前來查緝，且稱日後若有警察前來取締，將會先行通知等語，致使邱立賢、吳宗諺陷於錯誤，而分別交付現金新台幣（下同）一萬元、八千元（吳宗諺原同意交付三萬元，先交付部分現金，餘款應允於隔日匯款）。嗣於九十三年十月十五日二十二時許，上訴人等復共至新竹縣○○鄉○○路○○○號之情趣用品店，以同法欲向該店負責人 范綱智 詐取財物，而在登載搜索扣押筆錄等文件時，當場為警查獲等情，並以第一審認定甲○○係利用休假期間越區執行職務，不符貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之要件等，有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同連續利用職務上機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：（一）按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物者，固凡該條例第二條所定之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言。次按警察依刑事訴訟法第二百三十一條第一項第一款規定，固屬司法警察，有受檢察官及司法警察官之命令偵查犯罪之職務；但依警察勤務條例第十一條、第十二條之規定，警察勤務之方式有個別勤務之勤區查察｛於警察勤務區（下稱警勤區）內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務。｝，及共同勤務之巡邏、臨檢、守望、值班、備勤（共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施之。並得視服勤人數及轄區治安情形，採用巡邏及其他方式互換之，但均以巡邏為主。）。是警察職務之行使，應受其法定警勤區之限制；倘於其法定警勤區外，遇有犯罪，並無得逕行執行職務之明文，自難認僅憑警察之身分，即可在全國各地任意行使警察之職務。經查原審對於桃園縣平鎮市、新竹縣竹北市、新竹縣新豐鄉等地，是否亦屬甲○○之警勤區？甲○○在各該地是否仍有受各該有管轄權之法院檢察署檢察官及司法警察官之命令偵查犯罪之職務？並未調查釐清，即率行論斷上訴人等均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物之罪，併有調查未盡及判決理由欠完備之違背法令。（二）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，是以有罪之判決書，就刑法第五十七條所列科刑輕重應審酌之事項，應於理由內記載其所為審酌之具體情形，以明其量刑是否符合罪刑相當原則。經查原判決僅於理由載稱「爰審酌上訴人等一切犯罪情狀，各量處如主文所示之刑」云云（見原判決第五頁倒數第九至十行）。對於究竟如何審酌刑法第五十七條規定之科刑輕重應審酌之事項而為量刑，並未詳加說明論敘，其量刑之當否即無從據以判斷，理由亦有欠完備。從而，上訴人等上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十一日
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