裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第363號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第363號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告徐武東選任辯護人李永裕律師
江俊傑 律師 邰怡瑄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第53號，中華民國101年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第33263號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑叁年肆月。
犯罪事實丙○○成年人，其子綽號「 小毛 」於民國100年4月2日上午
邀約未滿18歲之少年A女（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷內代號0000-000000號之代號與真實姓名對照表）至其桃園縣○○市○○路○○○巷○號9樓住處，適丙○○與其友人在家，
A女遂與渠等共同飲酒聊天。當日下午4、5時許，A女欲返家時，丙○○見有機可乘，乃主動表示要載A女返家，其主觀上可預見A女係未滿18歲之少年而不違背其本意，竟基於強制性交之犯意，駕駛車牌號碼00-0000號（起訴書誤為G7-0206號）自用小客車搭載A女，於同日下午5時15分至桃園市○○○路○段○○巷○○號 蘇活 汽車旅館，不顧A女口頭反對入住該旅館309號房。進入房間後，丙○○將A女壓制在床，撫摸A女身體，並一再陳稱：若不脫衣服，就不載A女回家等語，A女雖一再拒絕，表示要回家，惟被告仍動手欲脫A女之衣服，A女自覺無法逃脫，因而自行脫掉上衣及內衣，丙○○則褪去A女內褲，再親吻、撫摸A女胸部及下體，並不顧A女之推拒，以手扳開A女雙腿，以此強暴方式，接續以舌頭舔入及以手指插入A女下體而為性交行為得逞。
案經甲○訴由桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分查證人A女於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，
核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議（本院卷第28頁、第49頁背面），依同法第159條第1項規定無證據能力。上開證據雖無證據能力，惟仍得作為「彈劾證據憑信性或證明力」之「彈劾證據」用（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照），附此敘明。
按證人除因未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果者
外，應命具結，刑事訴訟法第186條第1項定有明文。查A女及A女之伯父於101年1月16日於檢察官處作證時，均已滿16歲，此觀卷附A女及其伯父真實姓名對照表所載其2人之年籍自明（偵字不得閱覽卷第16頁袋內）；又A女為慢性精神病患者，此雖有身心障礙手冊在卷可參（附於原審不得閱覽卷第4頁），惟觀諸A女於101年1月16日檢察官處所為之陳述，可徵其可理解檢察官之問題，並能針對檢察官之提問回答，此參該日筆錄甚明（偵字卷第32-35、38-43頁），難認A女不解具結意義及效果。依前述規定，自應命A女及A女之伯父具結，檢察官未令具結（參偵卷第32-36、38-43頁之訊問筆錄），顯違前開規定。A女及其伯父於偵查中之證述，既屬應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，其等所為之證詞，不得作為證據。依前述說明，上開證據雖無證據能力，惟仍得作為「彈劾證據」用。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第28-29頁、第54頁背面-55頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分訊據上訴人即被告丙○○，固坦承A女於100年4月2日至其
上址住處，且當日下午由其開車送A女返家途中，於下午5時15分許搭載A女進入蘇活汽車旅館房間內等情，惟矢口否認有強制性交犯行，辯稱：我因酒後感覺頭暈，又看到警察，怕警察查到我酒後駕車，才先載A女至蘇活汽車旅館；在旅館內，我躺著休息，A女打電話跟別人聊天，其後我就載A女返家，並無與A女做任何事情云云。經查：
㈠A女於100年4月2日應被告之子「小毛」邀約，由 褚宗建
搭載至被告上開住處，並與首次謀面之被告及被告友人在該處喝酒、聊天；A女於當日下午4、5點欲離開時，由被告搭載A女返家等情，業據證人A女、褚宗建證述在卷（原審卷第51-52頁背面、57-59頁），並為被告所不否認；其後，被告以G7-0602號自用小客車搭載A女，於100年4月2日下午5時15分入住前述蘇活汽車旅館309號房，並於同日下午5時51分退房等情，為被告自承在卷，並據證人即蘇活汽車旅館經理 葉光浩 證述在卷（偵卷第22頁），且有蘇活汽車旅館客戶資料在卷可佐（偵卷第23頁），均堪認定。雖被告就其帶A女至蘇活汽車旅館之原因，以上詞為辯，惟依被告陳稱：當天我將車停放在距離我住處2、3百公尺處，我和A女走一段路要去開車，走到車上時，因酒後頭暈想休息，且看到警察怕被查到酒駕，就載A女至前面100多公尺之汽車旅館休息云云，查被告之車停放處距離其住處僅2、3百公尺，倘被告確因飲酒頭昏想休息，其逕走回住處休息即可，何須花錢至汽車旅館休息？又被告既怕警察查獲其酒駕，何以又駕車搭載A女至汽車旅館，增加被查獲之風險？被告上開所辯顯違常情，無足採信，可徵其絕非因前述原因帶
A女入住汽車旅館。而汽車旅館乃用供休息、睡覺之用，被告帶同A女，孤男寡女入住汽車旅館，顯難令人認其無不軌意圖。再依被告於警詢之初否認有搭載A女至汽車旅館云云（偵卷第2頁背面）；嗣於警方詢問何以蘇活汽車旅館有被告前開自小客車於上揭時段進入該旅館之資料時，仍辯稱：不知道，不曉得等語（偵卷第4頁背面）；嗣於偵訊中改稱：載A女回家後，因找不到車位，才去汽車旅館休息云云（偵卷第47頁）；其後始於原審坦認有載A女至蘇活汽車旅館等語（原審卷第14頁正背面）。被告先否認當日有至汽車旅館，復推稱係自己獨自前往休息，最後才坦認A女亦有前往。被告帶A女至汽車旅館，若非別有所求，何以於本案偵查時積極隱瞞上情？由此益徵被告帶A女至蘇活汽車旅館，主觀上有不軌之意圖。
㈡其次，
1.A女於原審證稱：100年4月初應「小毛」之邀，由褚宗建載我到「小毛」家玩，當時「小毛」的爸爸即被告及被告的朋友在家，因「小毛」在睡覺我便和被告聊天、喝酒、抽煙。當天下午4、5點我要回家，被告就說要載我回家，結果被告把我載到汽車旅館，到門口時我有跟被告說為何載我來旅館？我要回家等語；進旅館房間後，被告把我壓在床上，撫摸我身體，要我把衣服脫掉，我一直說不要，被告就說如果沒脫衣服，就不讓我回家等語；被告本來要脫我上衣，且一直說我不脫衣服就不載我回家，我覺得我逃不掉，就自己脫上衣及內衣，被告脫去我內褲後，先跟我接吻，又舔我胸部及陰道，之後被告想用生殖器插入我陰道，因沒辦法勃起，所以沒有成功，被告要求我舔他生殖器，我拒絕，並有推開被告，被告就扳開我夾緊的雙腿，用舌頭舔入我陰道內，並用手指插入我陰道內，被告用手指進入我陰道時，我覺得有東西進入，不舒服；後來因為家人打電話來，我一直講要回家，被告就去沖澡等語（原審卷第52頁反面至第55頁）。
2.再據證人即A女就讀學校之輔導老師 陳襄睿 證稱：我於100年9月開始擔任A女的輔導老師，開始與A女建立信任關係，那段時間A女情緒不穩定，一直跟我說有事情要告訴我，一直到100年10月5日A女才說是她在該年4月2日，應她國中朋友乾哥哥之邀到他家玩，並由另一男性友人載A女過去，A女因覺得無聊就赴約了，A女說該處有3、4個人都是男性，後來A女說要回家時，是該乾哥哥的父親載A女回去，但卻載至汽車旅館，對A女性侵；當時我不太確定此事真假，我有打電話給A女大伯，大伯當時也不確定，因此我們沒有再做其他處理，直到A女自己到警局報案，我跟A女大伯通電話，A女大伯才說A女被性侵之事可能是真的等語（原審卷第59頁背面至第60頁背面）。堪認A女於101年9月起，即一再向斯時輔導其之學校老師陳襄睿表示有事告知，直至100年10月5日較信任陳襄睿老師後，始告知在汽車旅館遭性侵之事。
3.另A女於行政院衛生署桃園療養院100年5月9日就醫之病歷資料記載：A女在2週前開始有些奇怪的行為，呆滯、恍惚，且有割腕之自我傷害行為等語（原審卷第39頁背面），顯示A女於100年4月2日後有異常之行為及自我傷害之舉動。
4.雖A女就其衣服，係被告或其自己所脫；就被告之舌頭究僅舔A女下體，抑或已插入A女陰道內等情，於警詢、偵查及原審有不一之陳述（分參偵卷第8頁背面、第33頁、原審卷第53頁背面；偵卷第8頁背面、第9頁背面、第33頁、原審卷第54頁背面），惟查告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。查A女於原審所述其雖拒絕及推拒，惟仍為被告在汽車旅館內親吻、撫摸其胸部、下體，且以手指插入其陰道，及原欲以生殖器插入其陰道，但未成功等遭被告強制性交之基本情節，與其於警詢及偵查中所述大抵相符（A女警詢及偵查所言是用以佐證其原審所言屬實，非用以證明被告犯罪之直接證據，附此敘明）。且查，A女係因被告之子「小毛」邀約，於100年4月2日至被告住處時，始認識被告；當日在被告住處時復與被告及其友人一同聊天、喝酒，業如前述，可知A女與被告於案發當日初次碰面，彼此間並無怨隙，當日相處亦堪認愉快；又被告與A女除當日見過1次面，及該日後約1週曾電話聯繫1次外，均未曾再見面或聯繫等情，為被告自承在卷（偵卷第3頁），果無其事，衡情A女應無於6個多月後，捏造被害事實，告知陳襄睿上情，並於
100年10月10日至警局報案誣陷與其只有一面之緣之被告，使自己負誣告、偽證重罪風險之虞。再參酌前述A女於案發後之異常舉止及自殘之舉，復於100年9月起即持續告知甫輔導之陳襄睿老師有事相告；在陳襄睿取得A女信任後，A女遂於同年10月5日告知在汽車旅館遭性侵害之事，並於同年10月10日報案等情，亦可徵A女先因有所顧慮而壓抑，於歷經心裡掙扎，終決心提告之心理過程，復佐以前述被告帶同A女入住汽車旅館，主觀上應有不軌意圖等情，益徵A女上揭所述，應認與事實相符，堪可採信。
5.就A女衣服究為何人所脫。查A女於偵查中亦稱：被告用口頭逼我脫衣服，且說我不脫就不載我回去之類的話等語（偵卷第33頁），被告若要自行動手脫光A女所著之衣服，自無須為上開各語，是A女於原審所稱：上衣及內衣是我自己所脫，內褲是被告所脫等語，應信為實。至被告之舌頭有無插入A女陰道乙節，A女於原審及偵查均為一致之陳述，且陰道遭他人舌頭舔入，衡非常態，若無此情，A女應不至於有上開陳述，是此部分亦應以A女於原審所述為可採，均附此敘明。
㈢雖：
1.A女證稱：其係自行脫去上衣及內衣等語，惟A女亦明確證稱：是因被告稱若不脫，不載其返家，且有動手要脫我衣服之舉，我自覺逃不掉才脫等語；再參以當時房內僅有被告與
A女2人，被告復有將A女壓在床上之行為，以被告為成年男性，具有優勢之身形、體力，即便未有激烈之言語或動作，然在被告反覆表示：不脫衣服就不載A女回家等語，A女復已因遭被告壓在床上而查知被告之體形優勢，在當時之客觀環境下，A女自知無力抗拒，自必有所恐懼。況且，A女當時僅為16歲之未成年學生，涉世未深、智慮未熟，且又領有身心障礙手冊，係輕度慢性精神病患者（參原審不得閱覽卷第4頁），其對乍然面臨之危害，對於事物之理解及應對，本與身心正常之成年人有所差異，其為求盡早平安脫身，被迫就範主動脫去上衣及內衣，實無自主之可言，自難以A女係自行脫去上衣及內衣，而認A女有同意性交之意。
2.辯護人辯稱：倘A女所述為真，其何以不逃跑、呼救，仍與被告前往旅館？且事後仍乘被告之車返家？又A女既隨身帶有行動電話，且於汽車旅館內接獲家人來電，如有遭受被告性侵情節，儘可求救云云，惟查：A女當時年僅16歲，涉世未深，且又係輕度慢性精神病患者，其對乍然面臨之危害，對於事物之理解及應對，難與身心正常之成年人同視，已如前述。當日A女與被告第1次見面，於被告陳稱要載其返家途中，突遭被告帶至汽車旅館內，當時其坐在被告車內，被告復坐其旁，A女一時不知所以，不知也不敢向旅館服務人員求救，難謂與常情相違。從而，自難以A女未逃跑、呼救，而隨被告進入汽車旅館房間內，謂其所述為虛妄。又A女對被告及蘇活汽車旅館之環境均不熟悉，又在2人獨處之密閉房間內，縱期間其有接獲家人來電，A女亦無法確切告知家人其身在何處，要家人前來救援。況當時A女遭被告一再言語要求脫去衣服，且被壓制在床，其若喊叫、求救，極可能引起被告不滿或引發傷害行為；且遭受性侵害尚為傳統社會觀念引為羞恥之行為，此由A女遭侵害數月後始鼓足勇氣告知輔導老師陳襄睿，並報案，可徵A女擔憂揭露後將承受負面之評價、異樣之眼光，因而未告知適來電之家人，此心理狀態，非不合情理，故辯護人上述質疑，亦無足採。至A女既懾於被告之淫威，讓其強制性交得逞，其於被告聲稱要載其返家時，衡情自不敢不從。是A女嗣由被告搭載返家，難執為有利被告之認定。
3.至證人乙○○雖證稱：100年4月2日當天我有去被告家聊天喝酒，A女亦在該處，但A女均在講電話，與被告無互動，也沒感覺被告刻意靠近A女，或有其他逾矩行為等語（本院卷第48-49頁），雖無從證明A女所述被告在其住處即對其毛手毛腳等語屬實，惟亦難據之認定被告無上開強制性交之犯行，自難執為有利被告之認定。又縱A女所述在被告住處遭被告毛手毛腳等語不實，惟依前開理由，亦難據此認A女於原審之證詞不可採，均附此敘明。
㈣再者，A女為00年0月生，有代號及真實姓名對照表在卷可佐
（偵字不得閱覽卷第16頁封套內），是被告於100年4月2日對A女為性交時，A女係未滿17歲之少年無訛。雖A女於原審明確證稱：在與被告聊天時，有跟被告說我17歲，還在讀高中等語（原審卷第63頁背面），就此被告則辯稱：我沒聽到等語（原審卷第63頁背面），依此固尚難證明被告確知A女之年齡。惟據被告供稱：我認為A女年齡應和我兒子差不多，我兒子今年19歲，我想A女應該是18歲等語（原審卷第63頁背面），堪認被告應可預見A女於案發時，可能為未滿18歲之少年，而仍執意與之為性交行為，顯見被告主觀上自有對於少年為性交之不確定故意甚明。
㈥綜上，被告所辯洵無足採，其犯行堪予認定。事證明確，應依法論科。
論罪：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告以手指及舌頭進入A女陰道性器內，自屬於性交。
㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。又被告
性交前撫摸、親吻甲○身體之猥褻行為，應為其後強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先以舌頭、復以手指進入A女下體之行為，係基於一個整體決意，在相當密切之時間內，在同一地點，以違反甲○意願方式所為之性交行為，依一般社會通念，僅侵害一性自主法益，在時間差距上，尚屬密接，手法又雷同，於刑法評價上，將前揭舉動各以包括之一行為予以評價較為合理，而應論以接續犯。起訴書未述及被告以舌頭進入A女陰道之犯行，然此部分與已起訴且經本院論罪科刑部分，有接續犯之包括一罪關係，本院自得併予審理。
㈢公訴意旨認雖認本案被告係犯刑法第222條第1項第3款之
對精神障礙女子強制性交罪，惟查A女領有身心障礙手冊，雖已如前述，惟其乃屬輕度慢性精神病患；次據證人陳襄睿證稱：在平常觀察A女時，看不出來A女有精神上疾病等語（原審卷第60頁），而A女於原審亦證稱：100年4月2日我在被告家裡、被告載我到汽車旅館及回家之過程中，並未有精神病發病情況等語（原審卷第64頁反面），參以A女於原審作證時，可理解問題並切題回答，此觀原審筆錄自明。依上，自難察覺A女精神有異於常人之處。而被告當日初次與A女相識，於A女未曾告知其有輕度精神障礙之情況下，被告當無從因與A女短期相處而得知A女為有精神障礙之人。是並無證據證明被告知悉A女係屬輕度精神障礙之人，難以該罪相繩。惟因起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條。
㈣又按被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100年11月30
日修正公布，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟原「兒童及少年福利法」第70條第1項所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，與修正後之「兒童及少年福利與權益保障法」第112條第1項所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，內容並未改變，是本件並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定。本件被告為成年人，A女於本件案發當時年滿16歲餘，已如前述，被告既可得知悉被害人為未滿18歲之人而故意對其犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：A
女及A女伯父於檢察官處所為之陳述，並未具結，依法無證據能力，原審未查，採用之為證據，有證據法則適用不當之違誤；又被告有以舌頭舔入A女陰道乙節，未據檢察官起訴，原審認定有之，未說明此部分可併予審理之理由，亦有未洽。被告上訴否認犯行，及檢察官上訴認量刑過輕（本院審酌一切情事後，仍量處與原審相同之刑度，詳下述），雖均無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
爰審酌被告可預見A女為未滿18歲之少年，智慮淺薄，竟為滿
足個人性慾，藉載送A女返家之機會，將之載至汽車旅館，無視甲○之性自主權，而為本案犯行，嚴重妨害甲○之身心健康及人格發展，犯後否認犯行，並無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、危害、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項，判決如
主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。