裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2937號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2937號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊浩上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第232號，中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第1612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊浩與某年籍姓名均不詳、自稱「王先生」之成年男子所屬之詐欺集團，共同意圖為自己不法所有而基於詐欺取財、行使偽造公文書、行使偽造特種文書、冒稱公務員僭行職權之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於民國99年12月30日上午9時許，先後冒稱係刑事警察局陳隊長、劉檢察官，與萬家梅電話聯繫，佯稱其涉嫌刑事案件，要加速偵辦，要求需再提領新臺幣（下同）100萬元供監管云云，因萬家梅察覺有異報警處理，並佯裝配合相約於同日下午1時許，在臺新銀行古亭分行大門左轉100公尺處等候交付款項。嗣由詐欺集團成員駕車搭載楊浩於上開時間前往上開地點取款，楊浩抵達約定地點後，將萬家梅帶往臺北市○○區○○路2段236巷內，並向萬家梅出示該詐欺集團成員事先偽造之「臺灣省法務部行政執行署監管科書記官林保忠」識別證，及偽造上印有「高雄地方法院檢察署」公印文之「臺北地檢署臨時偵查庭傳票」1紙、「公證請求書」2紙共3紙公文書，足以生損害於「林保忠」、臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署對外行使公文書之正確性、司法之公信力及萬家梅之利益。嗣在萬家梅尚未交付款項予楊浩之際，即為在旁伺機逮捕之員警查獲而未得逞，並當場扣得偽造之「臺北地檢署臨時偵查庭傳票」1紙、「公證請求書」共2紙、「臺灣省法務部行政執行署監管科書記官林保忠」識別證1張、NOKIA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及黑色公事包1個。
二、案經萬家梅訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、維持原判決有罪部分:
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官並未爭執，另被告楊浩經本院合法傳喚未到庭，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、被告楊浩雖經本院合法傳喚未到庭，然其於原審準備程序及審理中對上開事實均坦承不諱（見原審卷一第33頁反面、原審卷二第23頁），並經告訴人萬家梅於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第7-13、42-44頁，原審卷二第18頁背面-20頁），復有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品照片、告訴人臺新銀行存摺、詐欺集團所使用00-0000000電話，告訴人所使用之0000000000、00-00000000等電話之通聯紀錄在卷足稽（見偵卷第20-26、30、46頁背面，原審卷一第53-57、63-66、68頁），並扣有偽造之「臺北地檢署臨時偵查庭傳票」1紙、「公證請求書」共2紙、「臺灣省法務部行政執行署監管科書記官林保忠」識別證1張、NOKIA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及黑色公事包1個附卷為憑。是被告之任意性自白核與事實相符，足以採信，本件事證明確，被告行使偽造公文書、行使偽造特種文書、詐欺取財未遂、僭行公務員職權等犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與
關於品行、能力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如其具有公文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第211條而論以偽造公文書之餘地（最高法院90年度臺上字第6628號、71年度臺上字第2761號判決要旨參照）；又刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例要旨參照）。查本案查扣之識別證，係表徵服務單位所製發，用以證明出示服務證者確係在該機關任職服務之公務員，縱有用以表彰政府機關所製作之文書，然依前開說明，應僅論以刑法第212條之特種文書，而無論以偽造公文書之餘地。
㈡按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所用之印信而言
，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院22年上字第1904號及69年臺上字第693號等判例參照）；又公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度臺上字第3155號判決參照）。本案告訴人所收取「臺北地檢署臨時偵查庭傳票」1紙、「公證請求書」2紙上蓋有「高雄地方法院檢察署」之印文，因係表示公務機關之印信，自屬公印文。而上開傳票及公證請求書，均為檢察署公署名義所為之文書，顯屬公文書。
㈢核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書
罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、第339條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪及第158條第1項之僭行公務員職權罪。被告與該集團成員偽造公印文之行為，乃偽造公文書之部分行為，其偽造公文書及特種文書後，復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就前揭犯行與詐欺集團成員有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。而其等於所為前揭犯行，應認係出於同一犯意，實行一個犯罪行為，而侵害國家、社會及個人法益，同時該當於前揭犯行之犯罪構成要件，係屬一行為觸犯數罪名，應各依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。又被告與詐欺集團成員已著手於詐欺取財行為之實行，惟尚未得手財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
三、本院之判斷㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，適用刑法第28條、第158
條第1項、第216條、第211條、第212條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第2款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告於行為時甫滿18歲，年輕力壯，教育程度為國中畢業，竟不思以正當途徑獲取財富，反為貪圖輕易獲得金錢之利誘，竟擔任詐欺集團車手，負責出面取款，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於檢察機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於檢察機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而以行使偽造公文書及冒充公務員之方式遂行其詐騙行為，手段卑劣，造成人心惶惶，影響社會秩序及治安至深且鉅，更影響對社會、人性之信賴感，嚴重打擊告訴人之身心靈，造成損害非輕，所為實應予以嚴厲非難，惟其犯後坦承犯行之態度，兼衡其於本案前並無刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於本案犯罪之角色分工係擔任取款之車手、參與程度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年；復敘明扣案偽造之「臺北地檢署臨時偵查庭傳票」1紙、「公證請求書」2紙，已交付予告訴人持有，已非被告所有之物，不予宣告沒收；另按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。是其上偽造之「高雄地方法院檢察署」印文共3枚，應依刑法第219條規定宣告沒收。扣案偽造識別證1張、NOKIA手機1支（含SIM卡1張）及黑色公事包1個，係與被告共犯本罪之詐欺集團所有，供其等共同犯本案所用之物，業據被告於原審供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈡經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦皆屬妥適。檢察官
循告訴人萬家梅之請求上訴，就此部分之上訴理由略以：「被告就其於何時、如何加入詐騙集團始終未誠實交代，僅就其當場遭查獲部分供出犯行，其餘部分皆避重就輕，未見其悔意，態度難謂良好。況被告另參與其他詐欺案件，本案並非初犯，難認其素行尚佳，其造成被害人萬家梅受損且心靈受創，犯後未向被害人萬家梅道歉，亦未賠償，原審量刑實嫌過輕。請求撤銷原判，另為適法判決。」等語為由，指摘原判決不當，然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即難認量刑部分為不當或違法，本件被告於原審審理時已坦承犯行，於原審準備程序時即當庭表示願以15萬元與告訴人萬家梅和解，惟因告訴人不同意，未能達成民事和解（見原審100年度訴字第232號卷第29頁正背面、第33頁背面），且原審關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳如前述，原判決即應予維持，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
乙、維持原判決不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告楊浩與所屬詐欺集團成員意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財、僭行公務員職權之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於99年12月29日下午2時許，冒充警察、檢察官以電話佯稱告訴人萬家梅健保卡遺失遭盜用為由，要求告訴人繳交95萬元，致告訴人陷於錯誤，而依其指示在臺灣銀行和平分行提領現金後，再至臺北市○○街○巷內，交付95萬元予在現場等候取款，自稱「 柯建隆 」書記官之人。因認被告此部分涉犯刑法第158條第1項之冒充公務員而行使其職權罪嫌及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，縱其所辯不能成立，仍應為有利於被告之認定，更不待何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有29年上字第3150號、40年台上字第86號、56年度台上字第807號判例可資參照。再按刑法之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要件。共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限（最高法院18年上字第673號、50年台上字第1060號、32年上字第1905號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、檢察官認被告涉犯此部分上開罪嫌，係以：告訴人萬家梅之指述、萬家梅臺灣銀行帳戶存摺、0000000000、00-00000000通聯紀錄等為其主要論據。訊據被告楊浩堅詞否認此部分犯行，辯稱：「伊並未參與99年12月29日詐騙告訴人95萬該部分之犯行。」等語。經查：
㈠證人即告訴人萬家梅於99年12月29日遭同為冒稱陳隊長、劉
檢察官之詐騙集團詐騙95萬乙情，固經其詳述在卷（見原審卷二第19-20頁），惟證人萬家梅於原審亦明確結證稱：「99年12月29日與99年12月30日收款之車手，我確定並非同一人，99年12月30日是被告，99年12月29日是一位瘦小年輕人，留著平頭。」等語（見原審卷二第19-21頁），嗣於本院審理時亦陳述：「99年12月29日、30日收款的車手不是同一人，的確告訴人有做上述的指證，但被告不是提款之人，並不足以說明被告沒有於99年12月29日擔任其他的分工。」等語（見本院101年11月29日審判筆錄第4頁），足認被告於99年12月29日並未出面取款，且查並無其他積極證據足以證明前述詐欺集團詐99年12月29日詐騙告訴人該次，被告確擔任其他的分工。況依證人萬家梅於原審證述99年12月30日當日被告取款情形，是被告拿手機讓告訴人與劉檢察官通話等情（見原審卷二第20頁反面至21頁），亦見被告於詐騙犯行中所擔任者應係交付文件及收款之角色，至行騙內容或如何行騙係由其他成員負責，則被告所參與者僅係車手之角色，良以現今之詐欺集團為求逃避查緝及為順利詐騙被害人，集團成員間多有分工之情形，除較為上層負責聯繫主導全局之主謀者外，尚有負責以打電話等方式詐騙被害人之成員，及至現場負責取款、監視被害人之車手、司機等人及負責匯款至指定帳戶之匯款人。詐欺集團各次行騙所編纂之案情、事由、手法雖均屬同一、類似，然各次參與行騙之成員尚非完全相同。而至現場負責取款、監視被害人之車手、司機或從事匯款等相對較為外層之詐騙集團成員，對於該詐騙集團所有詐騙各該犯行，未必均有所知悉或認識，自難認對於每一詐騙犯行均有所謂犯意聯絡之意思，亦未必就各次詐騙犯行均有犯罪行為之分擔而有所參與，是應加以論罪者，自應限於對於詐騙各該犯行有所知悉或認識，或有犯罪行為之分擔而有所參與之人，方應論以共同正犯之刑責。而依卷內資料，均無證據足認99年12月29日被告有以電話與告訴人聯繫而施用詐術，復無證據足認被告有擔任司機，或另為匯款行為或其他行為分擔，再被告既擔任該詐騙集團之車手，衡情亦非該集團之重要成員，自難認被告對於該詐欺集團所從事每次詐騙犯行均有所知悉或認識，是並無證據可資證明被告就99年12月29日詐騙告訴人之犯行有何犯意聯絡或行為分擔。
㈡檢察官雖另以：「依扣案之0000000000通聯紀錄顯示，該電
話在99年12月28日即已在臺北市地區，且被告亦因另案於99年12月28日以與本案相同方法詐騙其他被害人，經臺灣臺北地方法院檢察署以100年度偵字第11077號提起公訴，顯然被告於99年12月28日之前就已經使用扣案電話，被告與其他共犯尚有為其他案件，且與本案手法相同，足證被告就本件對告訴人詐騙之全部經過有犯意聯絡。又被告於警訊、偵查及審理中所供稱其應徵工作之時間均不相同，顯然多所矛盾，而經調取被告家中00-00000000通聯紀錄，並無被告所述之應徵電話，足認被告所述參予詐欺集團經過不實。」云云。惟被告供陳於99年12月30日始取得門號0000000000手機（見原審卷二第21頁反面），而依檢察官人所提上開證據尚無從認定在此之前為被告所持用。復且，99年12月29日詐欺集團所使用詐騙告訴人之電話門號分別為0000000000及00-0000000，亦非0000000000，則縱認被告於99年12月30日前即已取得、使用0000000000門號，亦無法以之遽論被告對於99年12月29日之犯行有犯意聯絡及行為分擔。另再參酌詐騙集團所交付負責取款者所使用之工作手機，時有於取款後即行收回，嗣下次犯案再交由另名車手使用之情形，此亦為法院審判類似案件時所已知，故自難逕以被告曾持用該門號即為不利渠之認定。而被告另案被起訴99年12月28日詐騙其他被害人之犯行，與本案無直接關連，尚無從以之作為認定被告有無99年12月29日犯行之依據。再被告關於應徵工作而參與詐欺集團之時間所供前後雖有不一，以及99年12月30日究竟何時自臺中北上臺北取款，何時取得本案扣案物之時間，交代不清且與事實顯有相悖之處，所辯難以採信，然縱其所辯有不實或不能成立之情，然揆諸上開法條及判例意旨，非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能僅憑此遽為對被告有罪之認定。
㈢綜上所述，依檢察官所舉證據，尚不足以使本院形成被告此
部分冒充公務員而行使其職權及詐欺取財犯行之確信，縱被告所辯不可採，然積極證據尚有未足，仍有合理可疑，即不能證明此部分犯罪，惟因檢察官認此部分與前揭論罪科刑之部分有接續犯之法律上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知，於法亦無不合。
四、檢察官循告訴人萬家梅之請求上訴，此部分之上訴意旨略以：「㈠被告持詐騙集團供其所使用扣案0000000000號手機門號與其基地台位置顯然不符，被告無法交代該門號究係何時取得。被告於同年月28日中午，以相同之手法，詐騙另一被害人，經臺灣台北地方法院檢察署以100年度偵字第17077號提起公訴，上開門號通聯紀錄亦顯示，被告於下午3時53分之基地台位置與該案案發處甚近，且撥打大陸門號000000000000號電話，與本案其於99年12月30日所撥打之大陸門號相同，足認該門號至少於99年12月28日起即為被告所持用。㈡依被告99年12月30日持用0000000000門號之通聯紀錄顯示，該門號與大0000000000000門號聯繫，於同年月28、29日亦同，足認該詐騙集團詐騙萬家梅期間，被告均與該詐騙集團之成員有密切之聯繫。而基地台位置亦顯示被告於99年12月28日即已自台中北上，而非如被告所稱於99年12月30日方北上參與該詐騙集團。㈢被告既於99年12月28、29、30日與本案其他詐騙集團成員有密切聯繫，且被害人所接獲之詐騙電話號碼相同，前後2日冒稱之人亦為相同之人，則99年12月2
9、30日為同一詐騙集團所為。被告已於12月28日有與同一詐欺集團成員參與另案，應無不知本案其他共犯於12月29日以相同手法詐騙本案被害人，其雖未於29日向被害人取款，然其與其他共犯謀議後，各自負責部分犯罪行為，仍應就其他共犯所負責部分加以負責，即應就99年12月29日詐騙被害人萬家梅95萬元部分負責，成立刑法第339條第1項之詐欺取財、第158條第1項之僭行公務員職權罪。」為由，指摘原判決不當。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告楊浩並無檢察官所指之犯行之理由，業如前述，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告於99年12月29日參與有詐欺取財、僭行公務員職權犯行之有罪心證，既不能證明被告此部分涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是認檢察官此部分之上訴為無理由，亦應予駁回。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國101年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。