臺灣高等法院101年度上訴字第3057號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3057號刑事判決

裁判日期：民國101年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3057號上訴人即被告 黃渟暖 選任辯護人 王志傑 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第352號，中華民國101年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2069號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號6暨黃渟暖定執行刑部分均撤銷。
黃渟暖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與綽號「 阿西 」成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿西」成年人之財產連帶抵償之；扣案之行動電話（序號：000000000000000號）壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、黃渟暖與 賴旻寬 為夫妻關係（賴旻寬非因本件所涉嫌販賣第二級毒品部分，業經原審法院判處罪刑確定）。緣 李志宏 於民國101年2月25日6時58分以市內電話00-00000000號撥打黃渟暖所有之行動電話0000000000門號，欲以新臺幣（下同）500元向賴旻寬購買甲基安非他命，適賴旻寬不在，由黃渟暖接聽，李志宏遂向黃渟暖表達前開購買甲基安非他命之意，黃渟暖得知後，告知李志宏5分鐘後再與其聯絡。黃渟暖結束與李志宏之電話交談後，隨即於同日7時1分59秒撥打行動電話0000000000門號，聯絡不詳姓名、年籍之成年人「阿西」（下稱阿西），告知賴旻寬不在，而有人欲購買
500元之甲基安非他命，詢問阿西是否願意處理。阿西應允後，黃渟暖與阿西明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
4條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡與行為分擔，由黃渟暖於是日7時28分55秒在電話中要求李志宏在其新北市○○區○○○○路○○○村0號4樓住處樓下等待，再由黃渟暖於是日8時許，帶同阿西攜帶0.1公克之甲基安非他命（下稱系爭毒品）一同至李志宏住處樓下，由黃渟暖將系爭毒品交予李志宏，另由李志宏將500元價金交予黃渟暖完成交易。
二、嗣經警依法對黃渟暖所持之前開行動電話門號實施通訊監察後，於101年5月19日持臺灣基隆地方法院所核發之搜索票，執行搜索，在新北○○○區○○○路○○巷19之1號3樓，扣得黃渟暖所有之行動電話1支（序號：00000000000000
0號，含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、原審乃係分別就上訴人即被告黃渟暖所涉犯之販賣第二級毒品4罪（即原判決附表編號4、編號6、編號9、編號10所示）予以論罪科刑，並定應執行刑；被告雖於上訴狀表明全部上訴，然其嗣後已於101年11月14日具狀撤回關於原判決附表編號4、編號9、編號10等犯行之上訴，有被告之撤回上訴狀在卷可稽（見本院卷第84頁）；是本件之審理範圍，僅為被告所涉犯之原判決附表編號6部分，即起訴書犯罪事實欄一、（六）部分之販賣第二級毒品罪嫌部分。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人對該等之證據能力均同意作為證據（見本院卷第74頁背面），本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開事實，業據證人李志宏於警詢、檢察官偵查及原審審理時（交貨地點除外，詳後述）證稱明確（見偵卷第92頁背面、第211頁、第212頁，原審卷第148頁至第152頁），並有被告之前開行動電話門號通訊監察譯文在卷可稽（見警聲搜卷第19頁正面、背面），復有被告所有之前開行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡
1張）扣案足資佐證，暨新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警聲搜卷第149頁正面至第150頁正面）。李志宏雖於原審審理時就被告交付毒品地點改稱為被告住所樓下云云（見原審卷第151頁、第15
2頁）；惟李志宏既於101年5月19日檢察官偵查時就其向被告購買系爭毒品之價格、地點均與警詢所述一致，且核與
101年2月25日7時28分之通訊監察譯文中，被告於電話中告知李志宏「你現在在你家下面等喔」等語。再衡諸李志宏購買系爭毒品時間於101年2月25日，與其在原審101年8月30日審理時已事隔半年左右，證人記憶或有因日久而模糊之狀況，是李志宏就上開證述交貨地點，應以其於警詢及檢察官偵查時之證述較為可採。
二、被告於檢察官偵查、原審審理及本院審理時坦承：確有與阿西一同至李志宏前開住處樓下，將系爭毒品交予李志宏等情（見偵卷第226頁，原審卷第153頁，本院卷第112頁正面）。
三、對照李志宏之證述及前開通訊監察譯文內容，可知李志宏於
101年2月25日6時58分撥打被告所有之前開門號時，本來欲以500元向被告之夫賴旻寬購買甲基安非他命，適賴旻寬不在，由被告接聽，李志宏遂向被告表達前開購買甲基安非他命之意，被告隨即告知李志宏5分鐘後再與其聯絡，被告結束與李志宏之電話交談後，隨即於同日7時1分59秒撥打行動電話0000000000門號，聯絡阿西，告知賴旻寬不在，而有人欲購買500元之甲基安非他命，詢問阿西是否願意處理。阿西應允後，旋於是日7時28分55秒在電話中要求李志宏在其前開住處樓下等待，再由被告帶同阿西一同至李志宏住處樓下，由被告將系爭毒品交予李志宏，李志宏將500元價金交予被告而完成交易等情；被告明知李志宏欲購買系爭毒品，竟仍與阿西聯絡，並帶同阿西至李志宏住處樓下，再由被告交付系爭毒品予李志宏，另自李志宏處收受500元之價金，顯見被告確有販賣甲基安非他命予李志宏之犯意，而與阿西有犯意聯絡與行為分擔。
四、按一般民眾普遍認知甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得毒品之成本代價，而確認買賣交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無甘冒遭查緝之風險，而隨時應接他人電話通知，即持毒品外出並至相約地點交付之理，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查依據被告及李志宏之前開供述，系爭毒品乃係被告聯絡阿西後，由阿西攜帶系爭毒品與被告一同至李志宏住處樓下，則阿西取得系爭毒品之成本代價為何，固無從查悉；然參以被告於前開時、地夥同阿西與李志宏交易系爭毒品後不久，即於同日8時14分44秒，又與阿西通電話，被告在電話中告知阿西「我剛才看到一台摩托車，警察車」等語，並詢問阿西「阿你有沒有事」等語，有前開電話交談之通訊監察譯文在卷可考（見警聲搜卷第19頁背面），足見被告於系爭毒品交易完畢之後，亦深怕阿西遭警察查獲。衡情，苟真前開交易無利可圖，被告又何須擔心阿西遭到警察查獲。況且，依據前開通訊監察譯文內容，被告於當日7時1分59秒與阿西聯絡時，尚向阿西表示「重點是你要載我過去跟他拿錢，不然要怎麼給你」等語（見警聲搜卷第19頁正面），若非被告有利可圖，否則被告又何須指示阿西要載她過去向李志宏收錢。因此，被告與阿西所為之前開販賣系爭毒品行為，確有牟取不法利益之意至明。
五、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽；復參之李志宏本來欲找之甲基安非他命賣主賴旻寬於101年5月19日9時許經警查獲後所採集之尿液，經送鑑定確有甲基安非他命反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見本院卷第59頁、第68頁），而李志宏於原審審理時亦證稱系爭毒品為甲基安非他命等語（見原審卷第149頁、第151頁），足見被告及李志宏前開交易之毒品為甲基安非他命，其等所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，併此敘明。
參、對於被告辯解、辯護人辯護意旨的判斷：
一、訊據被告固為認罪之表示，惟矢口否認有向李志宏收受買賣系爭毒品之500元價金，亦未交付系爭毒品予李志宏云云。
惟查，李志宏於警詢、檢察官偵查及原審審理時，均堅指其係將買受系爭毒品之價金交付予被告，且系爭毒品係由被告所交付等情（見偵卷第92頁背面、第211頁，原審卷第151頁）。參之被告於前開時間，本欲向被告之夫 賴寬旻 購買甲基安非他命， 適賴寬旻 不在，始由被告聯絡阿西共同販賣系爭毒品予李志宏，顯然李志宏主要係向被告購買系爭毒品；是李志宏就該次交易，究竟由何人交付系爭毒品、買賣價金交付予何人等情，衡情當無誤記之理。況且，被告與阿西在電話中交談時，尚向阿西表示「重點是你要載我過去跟他拿錢，不然要怎麼給你」等語（已如前述），足見被告早已表明要向李志宏收取系爭毒品之價金，再將前開價金交付予阿西。基此，李志宏前開證述，尚非子虛，應可採信。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
二、被告確有販賣甲基安非他命之犯意，而與阿西有犯意聯絡與行為分擔，已如前述，顯見被告絕非僅係單純受李志宏之委託，代為購買甲基安非他命後，再交付予李志宏；否則，當李志宏向被告表明欲購買甲基安非他命，被告又何須聯絡阿西，帶同阿西一同前往李志宏之住處樓下，並由被告向李志宏收受價金500元，另又交付系爭毒品予李志宏，而參與販賣系爭毒品之過程。是以，被告之辯護人主張被告所為應評價為幫助施用第二級毒品罪等語，容有誤會，不足採憑。
三、被告主張其有認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之定，減輕其刑云云，而辯護人辯護意旨亦主張：被告雖對於系爭毒品及價金之交付與李志宏之證述雖有不一致之情形，然對於101年2月25日李志宏購買系爭毒品及自己所涉之犯罪事實經過並不否認，應認被告於審理中對於前開事實亦有自白之意，而有毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語。然按，所謂自白犯罪，只須自白犯罪之社會事實即可，仍可抗辯該行為事實不成立犯罪，亦可不表示願意接受刑罰；惟查，被告固均承認於上開時、地帶同阿西至李志宏住處樓下交易系爭毒品，惟被告自警詢以還，均矢口否認有交付系爭毒品，及收受價金等情（見偵卷第14頁背面、第226頁，原審卷第22頁、第153頁，本院卷第73頁背面、第110頁背面），足見被告自白之社會事實僅止於聯絡、帶同阿西至交易地點，並未包括販賣系爭毒品之社會事實（收受價金、交付毒品等），應認被告上開認罪之表示，並不構成毒品危害防制條例第17條第2項之自白，而無減輕其刑之適用。被告及辯護人前開主張，容有誤會，不足為被告有利認定之依據。
四、被告雖於本院行準備程序時供稱：阿西即係 林慶源 等語，並同時指出阿西之住所地（見本院卷第74頁正面）。然查，依據前開卷附之通訊監察譯文內容，當被告與李志宏電話交談完畢之後，隨即與阿西聯絡，而與阿西有販賣系爭毒品之犯意聯絡與行為分擔（均已如前述），顯見偵查機關自前開通訊監察譯文內容，即已得知本案之共犯，而非因被告之供述始據以查悉。準此，自無法因被告之前開供述，而援引毒品危害防制條例第17第1項之規定，減輕或免除其刑。
肆、對被告及辯護人聲請調查證據的判斷：
一、被告及辯護人聲請函詢新北市政府社會局確認李志宏是否領有身心障礙手冊，用以證明李志宏之記憶有誤，且記憶低於一般常人等情（見本院卷第75頁正面）。
二、本院查，被告前開犯行已臻明瞭，均已如前述，則被告及辯護人前開聲請調查之證據，經核已無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項之規定併予駁回，併此敘明。
伍、撤銷改判的理由：
一、有關原判決附表編號6部分撤銷改判的理由：
（一）被告與阿西共同基於販賣系爭毒品之犯意聯絡與行為分擔而為前開交易；亦即，阿西為本案之共同正犯。乃原判決卻認定前開交易為被告單獨一人所為，其認定事實，容有違誤。
（二）原判決於事實欄一、㈡固認定被告販賣系爭毒品之時間為
101年2月25日7時28分，然於該事實欄所引用之附表編號6卻記載被告之行為時間為「101年2月25日8時」，其事實前後之認定不盡一致，而有可議。
（三）原判決事實欄一、㈡及附表編號6之毒品價格欄均記載：系爭毒品之價金為500元，則所應諭知沒收之犯罪所得當為500元；乃原判決主文欄卻諭知應沒收之販賣所得為1000元，其事實記載與主文宣告不一致，顯有判決理由矛盾之違誤。
（四）被告販賣前持有甲基安非他命與嗣後之販賣行為本具有高、低度行為之吸收關係，亦即販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為吸收，而不另論罪；原判決卻漏未論述，核有違誤。
（五）基上，被告上訴主張其已自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云，固無理由；然原判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決關於附表編號6暨被告定執行刑部分均予以撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為吸收，不另論罪。
（二）被告就前開犯行，與阿西有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（三）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣系爭毒品，戕害李志宏身體健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告販賣系爭毒品之數量不多，獲利非鉅，所為只是小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪之最低刑度予以酌減。
（四）爰審酌被告販賣毒品予他人施用，使購毒者沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節；兼衡量被告之年紀、素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、犯後態度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之有期徒刑。
三、沒收之說明：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。次按，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第
697號判決意旨可供參酌）。
（二）扣案之行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且為被告聯絡販賣系爭毒品所用之物，業經被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，且因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。
（三）被告販賣系爭毒品所得500元，雖未據扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連帶理論，予以宣告與阿西連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與阿西財產連帶抵償之。
陸、適用的法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第59條。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國101年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。