裁判字號：最高法院96年台非字第193號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台非字第一九三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年十月四日第一審確定判決（九十五年度訴字第一五一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第九九七七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害性自主部分撤銷，由台灣桃園地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第二條第一項、第二項規定甚明。查本件原審於九十五年十月四日，以被告甲○○自九十四年九月五日起至九十五年三月五日止，連續犯九十五年七月一日修正施行前刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，而判處被告罪刑，固非無見。惟被告所犯刑法第二百二十七條第三項之罪，依修正前刑法第九十一條之一第一、二項之規定，於裁判前應鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。雖修正刑法第九十一條之一第一項對鑑定程序發動之時間，自修正前刑法之『裁判前』，修正為有以下兩種情形之一，始經鑑定：『一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者』。但此拘束人身自由之強制治療處分，應屬依修正刑法第二條第一項比較適用法律之範圍。而修正前刑法第九十一條之一第三項明定，強制治療處分得以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾，復因強制治療最長不得逾三年之期限明確，免致對於人格違常再犯危險無從顯著降低之性侵害犯罪加害人，形成不定期限之流弊，況加害人如依修正前刑法囑託鑑定機關鑑定結果，倘認無施以治療之必要，自無須於徒刑執行期滿前，再行鑑定評估再犯危險性，且依修正前刑法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，賦予被告防禦權之充分行使，自非單純依修正刑法之裁定程序所可比擬，顯以修正前刑法刑前治療較有利於被告。是本件自應依修正刑法第二條第一項，比較適用修正前刑法第九十一條之一第一、二項之規定，於裁判前鑑定被告有無施以治療之必要。乃原審竟以刑法第九十一條之一第一、二項之修正，將鑑定程序性侵害治療處分，由『刑前鑑定強制治療』修正為『刑中或刑後鑑定治療』，屬程序事項之修正，基於程序從新原則，應適用修正刑法第九十一條之一之規定，不於裁判前鑑定。顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行之刑法第一條後段、第二條第一項規定，仍有從舊從輕原則之適用。經查上開修正公布之刑法第九十一條之一有關性侵害犯罪被告強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但其治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，應認較修正前之規定不利於行為人。本件原確定判決認定被告甲○○明知A女（姓名、出生日期詳卷）為十四歲以上未滿十六歲之少女，竟基於與之為性交之概括犯意，自九十四年九月五日起至九十五年三月五日上午十一時止，連續在桃園縣○○市○○○街○○○號四樓及同市○○街○○○號三樓之三等住處，與A女性交多次等情，因而就此部分對被告論以刑法第二百二十七條第三項連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（被告被訴傷害部分，另諭知公訴不受理）。固非無見。然被告所犯係屬同法第九十一條之一第一項所列之罪，被告行為後，本法條業經修正變更，原審並未依同法第二條第一項規定，適用有利於被告之修正前法律，亦即未囑託醫學專門機構對被告為鑑定，以調查認定渠有無令入相當處所，施以治療之必要，乃於判決理由內，以被告行為後，刑法第九十一條之一有關強制治療之規定業經修正，由「刑前鑑定強制治療」修正為「刑中或刑後鑑定治療」，此程序事項之修正，依程序從新原則，應適用修正刑法第九十一條之一之規定，乃逕認無須於裁判前對被告實施鑑定及為強制治療處分之宣告。揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由；且被告有無施以強制治療之必要，係屬事實問題，既未經原審法院調查認定，為使事實臻於明確及維持被告之審級利益，應由本院將原判決關於妨害性自主部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十五日
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