裁判字號：最高法院96年台上字第3870號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三八七０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第六八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一０二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人劉○○、宋○○（依序於民國七十六年六月及000年0月生，姓名、年籍均詳卷，案發時皆為未滿十八歲之未成年人）、 許天成 三人（以上三人，下稱許天成等）於警詢或偵查中之供述，與渠等嗣於第一審之證述，互相矛盾，證人宋○○及許天成於第一審更均改稱並非上訴人轉讓第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）給其等施用，原審竟置此有利於上訴人之證據於不顧，亦未查明許天成等有無為脫罪而卸責予上訴人，或因施用安非他命致影響渠等於警詢中之心智狀態，復未再傳喚許天成等調查、釐清事實真相，遽採渠等於警詢中之供述作為判決依據，自嫌調查未盡。㈡、劉○○、宋○○僅係上訴人友人之朋友，上訴人對渠等是否為未成年人並不知情，況上訴人亦不知毒品危害防制條例第九條就成年人轉讓第二級毒品予未成年人有加重其刑之特別規定，原判決竟仍論處上訴人該條之罪刑，於法亦有未合云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人連續對未成年人轉讓第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對劉○○於警詢、第一審時，宋○○於警詢時，及許天成於偵查中均已證陳上訴人確有於九十四年四月三十日某時及同年五月二日二十時許，在高雄市○○區○○○路○○○號瑞宮飯店七樓七０二室，無償轉讓安非他命給渠等施用等情，宋○○嗣於第一審雖改稱其於案發當日所施用之安非他命係向外購得，但旋又翻異稱其不知案發當日警方查獲之安非他命究屬何人所有，隨後復陳稱查獲之安非他命係上訴人及許天成所有，前後證述不一，且與許天成於偵查中所述不相吻合，另許天成於第一審雖亦改稱其於案發當日並未向上訴人拿取安非他命施用，又未看見有人施用安非他命，亦不清楚其於偵查時究竟說些什麼，然經第一審勘驗許天成之偵訊錄音帶結果，其確證述如上，亦無神智不清胡言亂語之跡象，許天成等與上訴人又無怨隙，當無設詞誣陷之理，宋○○、許天成嗣於第一審翻異所述，如何均屬迴護上訴人之詞而無可採信，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，上訴意旨㈠仍執陳詞，以許天成等之供述既前後矛盾，宋○○、許天成嗣更否認其有轉讓安非他命供渠等施用，原審未予查明，竟遽採許天成等於警詢中之供述作為判決依據云云，據以指摘原審有調查未盡之違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、依卷內資料所載，第一審已循上訴人之聲請傳喚許天成等到場施以交互詰問，原審既認本件上訴人轉讓安非他命予許天成等施用之事實已臻明瞭，而無再傳喚許天成等到場，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，即無上訴意旨㈠所指調查未盡之違誤。㈡、修正前刑法第十六條規定：「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」（九十五年七月一日修正施行之刑法第十六條則規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑）其後段關於「得免除其刑」之規定，係指行為人對於刑罰法令有所不知，其行為不含惡性，且有正當理由者而言（本院三十六年特覆字第一六七八號、二十年非字第一一號判例意旨參照）。上訴人於行為時已年滿三十九歲，應有相當之社會知識及經驗，對劉○○、宋○○均為甫滿十六、七歲之未成年人，自不能諉為不知，安非他命復為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得轉讓，上訴人既已有轉讓第二級毒品罪前科，竟仍轉讓安非他命予劉○○、宋○○施用，亦難認其行為不含惡性，且有正當理由而無法避免。上訴意旨㈡謂其不知劉○○、宋○○均為未成年人，亦不知毒品危害防制條例第九條對成年人轉讓第二級毒品予未成年人有加重其刑之特別規定，應不成立該條罪刑云云，亦係以自己主觀之意見，所為之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十五日
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