裁判字號：最高法院91年台上字第5575號刑事判決
裁判日期：民國91年10月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五五七五號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年六月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第一０八二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵續字第六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、案發時告訴人Ａ女因胃炎上吐下瀉，身體極虛而臥睡在床，被告甲○見告訴人之夫外出求醫，家中無人，擅自闖入告訴人住處房間，撫摸臥睡中之告訴人臉部、胸部，並欲強褪告訴人之褲子，其目的即在圖姦，並非僅屬求姦不成，雖經告訴人驚醒拉住褲頭而未得逞，自應成立修正前之刑法第二百二十五條第一項、第三項、同法第三百零六條第一項之牽連犯從一重處斷。且告訴人突遭被告一連串之非禮動作震懾，加以病痛纏身，體弱無力反抗，非如原判決所述「告訴人（被害人）均未有何抗拒或出言制止之行為」，足見原判決顯有違經驗法則。㈡、告訴人住家位於濱海村落，草港慶安宮平常僅偶有村人入宮拜拜，鹿港鎮農會草港辦事處，平常出入村民不多。原判決認案發當時上午九時三十分許，該地（指告訴人住所）兩旁各為鹿港鎮農會及草港慶安宮，人潮來往頻仍之時，被告不可能於斯時、地強行姦淫告訴人，認事用法，自有未當。㈢、案發翌日，被告由友人 吳木德 陪同至告訴人家中，請求告訴人之夫宥恕，坦承犯行，並要求不要讓被告之兒子及媳婦知道此事，足見被告確有本件之犯行。㈣、被告之行為如不成立修正前之刑法第二百二十五條第一項、第三項之罪，亦無解於同法第三百零四條第一項之強制罪，原判決未審就及此，有判決不適用法則之違背法令等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告於民國八十七年四月二十日上午九時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號自宅門口，見鄰居 黃男 外出，家中僅黃妻即告訴人Ａ女臥病在床，竟萌淫念，進入Ａ女房間內，藉詞按摩，伸手撫摸Ａ女臉部、胸部及身體，並強脫Ａ女褲子欲予姦淫，幸Ａ女發覺有異，極力抵抗，而未得逞。因認被告涉犯修正前之刑法第二百二十五條第一項、第三項乘機姦淫未遂罪嫌。係以告訴人之指訴為其論據，然為被告所否認，並辯稱：Ａ女身體不適，伊僅好意為其按摩頸部、背部並把脈後即離開，並無撫摸其臉部、胸部或脫其褲子之行為，亦無姦淫Ａ女之意思等語。查被告為告訴人按摩時並伸手撫摸告訴人之臉部、胸部並欲解下告訴人褲子等情，固據告訴人指陳甚詳。然被告為告訴人按摩並伸手進入其衣內撫摸其胸部身體時，告訴人均未有何抗拒或出言制止之行為，迨被告手移下方至告訴人褲腰時，告訴人始拉住褲頭，並轉身不予理會，被告見狀即起身離開，當時被告之衣褲均無脫卸或解開等情，亦據告訴人於原審陳明在卷。衡情被告縱有姦淫之意，亦僅係求姦未果，尚與修正前之刑法第二百二十五條第一項、第三項，係以乘人心神喪失或相類情形不能抗拒而姦淫未遂之成立要件不符。又告訴人住家面前即為通衢大道，兩旁建物各為鹿港鎮農會草港辦事處及草港慶安宮，該住家四面向外均有窗戶，對外呼叫聯絡甚易，亦據告訴人供明，並有照片三幀在卷可參。案發時為上午九時三十分許，值人潮來往頻仍之時，被告衣褲未脫，謂其欲乘機姦淫告訴人，可能性亦不大。至告訴人所提出之告訴人家屬與吳木德間之談話錄音帶及其譯文，據吳木德於原審證稱：伊並未受被告之託去調解，伊係聽別人談起，基於好心去瞭解等語。亦不足採為被告不利之證明。此外又查無證據證明被告有起訴書所指之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按修正前刑法第二百二十五條第一項之乘機姦淫罪，係以對於婦女乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒而姦淫之為成立要件。所謂相類心神喪失情形，係指被害人雖非心神喪失，但受姦淫時，心意模糊，既無同意姦淫之理解，又無抗拒姦淫之能力，如昏暈、酣睡、泥醉等是。卷查告訴人於第一審陳稱：「甲○先將手伸入我衣服內，摸到前面後伸到我褲內要脫下我褲子，我拉住，轉身不理他，他就離開。」「（你精神狀況如何？）很清醒，只是覺得不舒服而已，會想吐。」等語（第一審卷第二十一頁正面、三十九頁正面）。原審因認告訴人當時並無心神喪失或其他相類之情形，縱被告有對其姦淫之意，亦不成立該條之罪，於法自無不合。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。告訴人於偵查中僅陳稱：「告甲○強姦未遂。」（偵字第四九四九號卷第七頁背面），並未對無故侵入住宅部分提出告訴。起訴書亦未對此部分或被告是否涉犯強制罪起訴，有起訴書在卷可按，法院自不得就此部分審判。上訴意旨指摘原判決未對被告涉犯無故侵入住宅及強制罪嫌部分論述，有所不當，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，或就原審已調查說明之事項，或就原審判斷證據證明力之職權行使，漫事指摘，難認係適法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林茂雄
法官王居財法官張祺祥法官李伯道法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月八日
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