裁判字號：最高法院91年台上字第5622號刑事判決
裁判日期：民國91年10月03日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五六二二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年六月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二六七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五七七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○在台中縣太平市○○路○○○號經營「遊戲達人」遊樂器專賣店，從事電視遊樂器程式遊戲「光碟片」之買賣，明知如原判決附件（下稱附件）編號三之商標名稱及商標圖樣，係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得第二四九○七○號商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，嗣再延展至九十三年六月三十日止。而如附件編號一之商標名稱及商標圖樣，係日商蘇妮股份有限公司向經濟部中央標準局申請註冊，取得第六七二六六六號商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止；此商標專用權，並自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）。另如附件編號二之商標名稱及商標圖樣，則係新力公司向經濟部中央標準局申請註冊，取得第七一○四五四號商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅、新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知；且其生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣上均有西雅公司、新力公司之名稱、商標及條碼；另透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦可出現西雅公司、新力公司之名稱、商標及條碼。被告竟基於概括之犯意，自八十六年底起，以每片新台幣（下同）三十元或四十元之價格，向 吳宗吉 （另案偵查）販入仿冒西雅公司、新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器遊戲「光碟片」約二千片，並連續以每片六十元之價格出售予不特定人牟利。上開仿冒之「光碟片」上均有仿冒之西雅公司、新力公司之名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品；倘進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦可出現西雅公司、新力公司之名稱及如附件編號一、二、三之商標名稱及商標圖樣，而為相同之使用，致與西雅公司、新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於西雅公司及新力公司。嗣於八十七年九月二十三日，為法務部調查局台中縣調查站在上址查獲，並扣得前揭仿冒之遊戲「光碟片」一千零五片等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪刑；並說明被訴行使偽造私文書及違反公平交易法部分，不另為無罪諭知，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查翻印他人之著作物，倘連同著作人、發行人、印刷者等資料，一併翻印出售圖利者，併成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（本院四十九年臺非字第二四號判例參照）。原判決既認定：被告所販賣之仿冒「光碟片」上，均印有仿冒之西雅公司、新力公司名稱、商標及條碼，以虛偽表示為真品（見原判決第三面第一至二行）；且所查獲之仿冒遊戲「光碟片」一千零五片，已經扣案（見原判決第三面第八行，偵字第二五七七三號卷第十三頁搜索扣押筆錄）。乃原審並未調閱上開證物，以查明被告所販賣仿冒之「光碟片」上，是否連同著作人、發行人、印刷者等資料，一併翻印，即認定不構成行使偽造私文書罪，已嫌速斷。又電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於其上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置予以印出時，既可藉其處理之機械作為文書而再生，故非不可視之為刑法所保護之文書（本院八十一年九月八日、八十一年度第十一次刑事庭會議決議參照）；刑法第二百二十條第二項且規定，錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論。原判決已認定：被告所販賣之仿冒「光碟片」，倘進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦可出現西雅公司、新力公司之名稱及如附件編號一、二、三之商標名稱及商標圖樣，而為相同之使用，致與西雅公司、新力公司所產銷之真品相混淆，足以生損害於西雅公司及新力公司（見原判決第三面第三至五行）。被害人公司等且指稱：上開仿冒之「光碟片」，經以電視遊樂器執行，除在電視畫面上顯示西雅公司、新力公司之名稱、商標圖樣外，且有「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERPRISMENTLTD」（被新力電腦娛樂股份有限公司所特許）、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES.LTD」（西雅企業股份有限公司製造或源自西雅企業股份有限公司授權）等字樣（見偵字第二五七七七號卷第四頁背面、第五頁）。被告亦承認：在其專賣店內放置多台電視遊樂器、電視螢幕，供顧客測試；於試玩時，電視螢幕上會顯示西雅公司、新力公司之名稱、商標圖樣，及記載上開特許、製造或授權之文字。並有照片在卷可稽（見偵字第二五七七七號卷第十至十一頁、第十六至十七頁，原審卷第一六六至一六七頁、第一七四頁）。原判決認為，上開內容尚非以文書論之準私文書，且隱藏於「光碟片」之中，未達於行使之程度（見原判決第七至十面，理由之㈠），亦有未合。㈡行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文；但在裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。原判決記載：被告行為後公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布，依修正後規定，違反者須先經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，逾期不遵，或停止後再為相同或類似違反行為者，始構成犯罪。本案經比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於行為人之裁判時法，以判斷被告是否構成犯罪。且以被告被訴違反公平交易法部分，既未經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，即與修正後之犯罪構成要件不合，不成立犯罪，因檢察官就此部分係與違反商標法有罪部分，依想像競合犯裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知（見原判決第十至十二面，理由之㈡、㈢），其所為之論斷亦有違誤。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另被告之行為是否併違反著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之規定，而為起訴效力所及，案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月七日