裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：違反稅捐稽徵法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一О七О號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人，因違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三０四號，中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四二四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同商業負責人，以明知不實之事項，而填製會計憑證，各處罰金新台幣伍萬元。如易服勞役，均以新台幣玖佰元即銀元叁佰元，折算壹日。
事實
一、乙○○係設於台北縣樹林市○○路九之二號巨懋工程企業有限公司（以下簡稱巨懋公司）之實際負責人。巨懋公司於民國（下同）八十六年間，將其所承包工程轉包予甲○○承作，工程款並由甲○○依其與巨懋公司之承攬契約內容具領，巨懋公司與甲○○間係承攬關係，而非僱傭關係，甲○○並非巨懋公司之員工。因甲○○未辦理公司或商號登記，無商業統一發票或收據。乙○○與甲○○乃基於共同之犯意，明知甲○○並未向巨懋公司領取薪資，而係承攬報酬，虛偽登載甲○○向巨懋公司領取八十六年度薪資所得給付總額新台幣（下同）九十三萬四千零八十七元，於八十六年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（以下簡稱扣繳憑單），填製不實之會計憑證，甲○○照單收受。
二、案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
一、右開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵審中自白不諱，並有巨懋公司與甲○○之承攬契約書、巨懋公司估價單、請款單、甲○○之薪資扣繳憑單等附卷可稽。雖被告等辯稱：工程界對於工程轉包之小包，無公司行號登記者，一向都以上開方式登帳報稅，應無不法云云。然承攬與僱傭為不同之法律關係，所得報酬與薪（工）資也為不同之概念。被告甲○○與巨懋公司既係承攬而得報酬，而依不實在之僱傭薪資記載於扣繳憑單之會計憑證，自屬違法行為，不因工程界之陋規或不合法之便宜之計而得免責。被告等罪證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告等所為，係犯商業會計法第七十一條第一款之罪。被告乙○○、甲○○基於共同之謀議，由乙○○負責之巨懋公司填製不實之會計憑證，甲○○雖非巨懋公司負責人，但收受不實憑證，與有該身分之乙○○共犯，依刑法第三十一條第一項規定，均應論以共同正犯。又商業會計法第七十一條第一款（修正前商業會計法第六十六條第一款），以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，即不再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪（最高法院八十五年台上字第三一四五號判決意旨參照）。公訴人認被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。
三、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○共同為上揭行為後，乙○○據以製作巨懋公司之八十六年度營利事業所得稅結算申報書，將上開不實之薪資金額列為巨懋公司之營運成本，於八十七年間持以向臺北縣稅口捐稽徵處及財政部臺灣省北區國稅局行使報稅，以此方式逃漏巨懋公司八十六年度之營利事業所得稅，足以生損害於稅捐機關課徵稅捐之正確性。因認被乙○○、甲○○另涉有稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌。惟查：
㈠稅捐稽徵法第四十一條之罪，係結果犯，並無處罰未遂犯之規定，必納稅義務人
使用欺罔之手段，為逃漏稅捐之方法，並因而造成逃漏稅捐之結果，始屬相當（最高法院七十年度台上字第二八四二號判例意旨參照）。
㈡依據巨懋公司與甲○○間承攬契約書、巨懋公司估價單與請款單等資料。巨懋公
司確實有支付工程款九十三萬四千零八十七元予甲○○。而被告甲○○個人亦確實向巨懋公司領取九十三萬四千零八十七元報酬，與巨懋公司所開立之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上之金額相符，該巨懋公司並未虛列營運成本，且無逃漏稅捐之結果，自與稅捐稽徵法第四十一條之犯罪構成要件不符。
㈢因公訴人認此部分與前開有罪科刑部分，有方法與結果之牽連關係，為裁判上一罪，依法無庸另為無罪之諭知。
四、原審未詳予研求，遽為被告全部無罪之判決，自嫌欠洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等之品行、素行、犯罪情節，所生損害、犯罪後之態度等一切情狀，乃分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又公訴人上訴意旨，另指甲○○不設商號或公司，免開統一發票，以薪資申報所得稅，涉有逃漏（營業）稅云云。惟甲○○雖未申報營業稅，但係消極的不作為，尚不得以稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪相繩（最高法院七十三年四月十七日七十三年度第四次刑事庭會議決議參照）。因公訴人並未對此起訴，且此部分不構成犯罪，與有罪部分，不生裁判上一罪關係，法院自不得為審判，無庸另為其他判決，附此予以說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條。現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官常淑慧中華民國八十九年五月一日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第七十一條第一款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。