裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1055號判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01055號原告和泰興業股份有限公司代表人甲○○（董事長）
送達代收人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年01月24日經訴字第09606061000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）94年12月01日以「日本一番」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、電氣及電子器具零售」等服務，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「日本一番」為「日本第一」之意，以之作為商標，指定使用於前揭服務，不具識別性，應不准註冊，乃以95年10月04日商標核駁第295541號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表
彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」「商標有下列情形之一者，不得註冊：1、不符合第5條規定者。」分別為商標法第5條第2項及第23條第1項第1款之規定，該等條款規定意旨在，申請之商標若無法使消費者識別其商品或服務來源時，即失商標之功能，自不得准其註冊。惟同法第23條第4項規定：「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」亦即，經過申請人長久使用及商品廣泛行銷，已具有標誌性，能使一般購買者認識其表彰營業之標識，並得藉以與他人商品辨別者，仍不失為具有特別顯著性，即應准其註冊，合先敘明。
㈡經原告大量密集的廣告，本件「日本一番」商標已屬具識別功能之商標：
1.查本件申請第00000000號「日本一番」商標係由「日本一番」4中文字加以設計造型所組成，其中「日」字的呈現方法係以「口」圖樣中間有一醒目的紅點，給人寓目印象為日本國旗圖樣，在後為「本一番」之文字而構成，與單純文字使用與廣告介紹有別；且「一番」雖有第一的意思，但現今消費者亦知，雖稱「一番」，其品質、功用或許並非「一番」，充其量僅為商品或服務來源之表彰，不致信以為真。被告亦准國內多數業者以「一番」或以其日文發音「Ichiban」即「一級棒」為商標者，如註冊第892360、909474、891889號等商標，其商標文字皆為平板鋪陳的「一級棒」，並未加以任何設計；第98223、156166、147542號等商標，其商標為中文字「一級棒」與羅馬拼音「ICHIBAN」並列組成；第859741、828955、395963號等商標，其商標僅有簡潔「一番」2文字組成。亦有與本案相同以「地名」結合「一番」形成一商標者，如「台灣一番」、「山崎一番」、「中華一番」等商標，其中有些商標態樣僅以單純文字呈現，尚具識別性而經被告核准註冊，本件商標非但經過設計，又有強力的廣告播送，自當具識別性而可核准註冊。
2.被告認「本件商標有『日本第一』之意，而不具識別性，應不得核准本件商標之註冊」，然經檢索與本案相同以「第一」或「地名」結合「第一」為商標名稱者，所在多有。為保障人民權益，被告對於相同案情所為之處分，應依同一標準，而原告所舉之商標與本件商標註冊匠意相同，皆獲被告核准註冊，依同一審查基準，本件商標自無不得註冊之理，如註冊第0000000、0000000、0000000號等商標，皆以單純文字「第一」為商標圖樣呈現；第148305號「台灣第一」商標，其組成為「地名」結合「第一」；第0000000、0000000號「亞洲第一」商標，除文字部分另有一圖樣所組成。
3.本件商標於實際使用態樣並無差異，於廣告時，使用低沉男音唸出「日本一番」之日文發音，以加深消費者記憶之方式唱呼該商標；原告並透過不同傳播媒介（諸如電視、網路、雜誌、報紙及舉辦大型活動等），大量、密集且頻繁的播送廣告，使其該商標與原告間產生無法分離之聯結，讓相關公眾皆可認識原告所提供之商品或服務，是以本件商標已足作為表彰原告商品或服務來源之標識。縱為不具識別性之文字、圖形或記號之組合，亦可經長期廣告、使用取得識別性，而可准註冊，如「多喝水」商標；或為商品或所提供服務之說明文字，於經過設計使用，聲明未經設計之文字不在專用之列後，同樣也可申請註冊，如註冊第896403號「MARCOPO
LOBAGEL」商標、第852816號「BAGEL貝可圈」商標等，則對原告每年投入近千萬之廣告經費以維持「日本一番」之品牌形象，為保護原告利益免於他人攀附，使原告心血付諸流水，則應予之商標權，使之得受商標法保護。
4.揆諸前開商標資料，有以「一級棒」或同本件商標組成方式「地名」加上「一番」或「第一」等商標，雖未經任何宣傳廣告，仍因具識別性而經被告核准其註冊。本件商標經原告苦心經營，又花費許多心力於宣傳上，消費者看見本件商標圖樣當可認識其為表彰商品來源之標識，而具有識別性。
㈢綜上，本件商標應無違反商標法第23條第1項第1款之規定，懇請鈞院鑒核，早日賜准，無任感禱。
乙、被告主張：㈠按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商
品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定。又「商標不符合第5條規定者，不得註冊。」復為商標法第23條第1項第1款所明定。㈡經核本件原告申請註冊商標圖樣係由稍加設計之中文「日本
一番」所構成，其中「一番」為習見日文漢字語法，有「第一（名）」或「最佳」之意。基於我國與日本地理位置相近，交通便利，且文化及商品貿易往來頻繁，每有新觀念或新產品引進，於我國往往頃刻蔚為流行風潮。是一般消費者對該等日文漢字「一番」含有「第一（名）」或「最佳」之意，自有相當程度之認知，此亦為原告所不否認。而「日本一番」即「日本第一」之意，為形容「日本第一」之流行用語，以之作為商標圖樣申請註冊，指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、電氣及電子器具零售」等服務，予消費者之印象，實屬標榜其服務品質為日本第一之廣告性或敘述性用語，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性。
㈢原告主張「其透過電視密集頻繁播放廣告，且於網路、雜誌
及報紙等大眾傳播媒體登載廣告，使該商標與原告間產生無法分離之聯結，足以作為表彰該公司商品或服務來源之標識」，徵諸原告所檢送之廣告光碟片、廣告費統一發票、電視媒體頻道分配表及相關廣告頁面等使用證據，其實際使用態樣為「日本一番大金空調及相撲娃娃圖形」、「日本一番DAIKIN空調及相撲娃娃圖形」或「日本一番及相撲娃娃圖形」，VCD廣告內容係介紹大金（DAIKIN）變頻空調為日本第一之空調設備，廣告時以低沉男音用日語唸出「日本一番」，僅係加強其空調設備為「日本第一」之廣告效果，予消費者之印象，仍屬用以表示其商品或服務為日本第一之廣告性或敘述性用語，且與申請註冊態樣不盡相同，尚難遽認該商標業經反覆使用而為相關消費者所熟知，在交易上已成為其營業上所提供服務之識別標識，而得依商標法第23條第4項之規定准予註冊。又所舉註冊第0000000號「台灣一番」、0000000、0000000、0000000及0000000號「山崎一番YAMASAKI及圖」、852940號「多喝水」、852816號「貝可圈BAGEL及圖」、896403號「MARCOPOLOBAGEL」等商標獲准註冊諸案例，經查其中註冊第852816號商標圖樣中之「BAGEL」已聲明不專用，896403號商標圖樣中未經設計之「BAGEL」亦聲明不專用，其餘商標圖樣復與本件商標圖樣大不相同，案情亦非相當，自不得執為本件商標應准予註冊之有利論據，併予陳明。
㈣是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，爰請求判決駁回原告之訴。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。」、「...有不符合第5條第
2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」分別為商標法第5條、第23條第1項第1款及第23條第4項所明定。
三、本件係原告前於94年12月01日以「日本一番」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、電氣及電子器具零售」等服務，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「日本一番」為「日本第一」之意，以之作為商標，指定使用於前揭服務，不具識別性，應不准註冊，乃審定為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標，有無違反商標法第23條第1項第1款之規定。
四、本院判斷如下：㈠商標有無識別性，應以相關消費者的認知為準；又基於商標
之屬地性，所謂相關消費者，自應指我國之消費者而言；然能影響消費者認知之因素，首在商標之特別性及與商品之關係，商標與商品的關係越遠，越不容易使消費者聯想為商品本身之說明，若商標與商品的關係越近，則越容易使消費者聯想為商品本身之說明，即不易於使消費者認知其為區別商品或服務來源之識別。
㈡查本件原告申請註冊之「日本一番」商標圖樣，係由稍加設
計之中文「日本一番」所構成，其中「一番」為一般習見日文漢字，有第一（名）或最佳之意，是「日本一番」為形容日本第一之流行用語，原告以之作為商標，指定使用於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情之提供、電氣及電子器具零售」等服務，予人寓目之印象，實屬用以表示其服務為日本服務品質第一之廣告性或敘述性用語，不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自不具識別性。
㈢至原告提出廣告經費收據、廣告時間表、廣告頁面資料及VC
D等證據資料，主張本件商標經其長期、大量使用，業已成為其服務之識別標識。惟按商標法第23條第4項規定：「‧‧‧有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」為商標第二層意義之規定，商標之使用符合該第4項之規定者，固不得再以有不符合第5條第2項規定（即第23條第1項1款）為不得註冊之理由。惟查，原告上開主張縱若屬實，然依卷附原告所檢送之資料上所示之本件商標，均係與一相撲造型娃娃或再加上「大金空調」或「DAIKIN空調」等文字一併標示，予人印象為強調該品牌之商品或服務係日本第一之廣告行銷用語；而VCD廣告內容係介紹大金（DAIKIN）變頻空調為日本第一之空調設備，廣告時使用低沉男音以日語唸出「日本一番」，亦僅係加強該空調設備為「日本第一」之廣告效果，予消費者之印象，仍屬用以表示其商品或服務為日本第一之廣告性或敘述性用語。從而，依原告所提資料尚不足以證明本件原告所申請註冊之「日本一番」商標，業經其長期使用，且在交易上已成為表彰其商品之識別標識；是原告上開主張，自無可採。
五、綜上所述，被告依商標法第23條第1項第1款之規定，所為本件商標註冊應予核駁之處分，並無不合；訴願決定予以駁回，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月22日
第七庭審判長法官李得灶
法官林育如法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月22日
書記官林苑珍