裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第1699號民事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第1699號原告 甘法禹 訴訟代理人 甘盛梅 被告 謝青樺
謝岳君 兼訴訟代理人 林祐如 被告 謝亞君 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：如附表所載不動產為伊所有，伊向訴外人即被繼承人謝○○借款新臺幣（下同）100萬元，並於民國74年8月5日以如附表所載不動產為共同擔保，設定擔保債權總金額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予謝○○。又系爭抵押權所擔保之債權已於82年7月30日屆期，並於97年7月30日罹於時效而消滅，嗣謝○○於000年0月00日死亡，被告4人為其繼承人，自應繼承謝○○之權利義務關係，惟謝○○及被告迄今皆無實行系爭抵押權，系爭抵押權因5年除斥期間經過而消滅，系爭抵押權設定登記尚未塗銷，有礙伊如附表所載不動產之所有權，爰依民法第767條、第880條規定，提起本訴，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明如主文第一項所示。
三、被告之答辯：㈠被告謝亞君未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告謝青樺、謝岳君、林祐如則以：其等同意塗銷系爭抵押權設定等語置辯。
四、原告及到庭之被告謝青樺、謝岳君、林祐如等3人不爭執事項：
㈠如附表所載不動產為原告所有，原告於74年8月5日就如附
表所載不動產為謝○○設定系爭抵押權登記以擔保謝○○之借款債權總金額100萬元，並約定如附表所示之設定權利範圍、存續期間、清償日期。
㈡謝○○於000年0月00日死亡，繼承人為其○○即被告林祐如、○○即被告謝青樺、謝岳君、謝亞君。
㈢謝○○對原告之借款請求權自清償日即82年7月30日起算，
迄至97年7月29日止時效完成，該借款請求權於97年7月30日因時效15年而消滅。又系爭抵押權迄至102年7月30日止，因不實行抵押權，除斥期間經過而告消滅。
五、本院之判斷：按民法第880條明定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」上開規定，係抵押權因除斥期間而消滅之規定。詳言之，抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。又縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（參見最高法院53年台上字第1391判例、85年度台上字第646號、89年度台上字第1476號判決意旨）。經查：原告所有如附表所載之不動產，於74年8月5日為被告之被繼承人謝○○設定系爭抵押權登記，以擔保謝○○之借款債權總金額100萬元，清償日期為82年7月30日，嗣謝○○於000年0月00日死亡，繼承人即被告均無辦理拋棄繼承等節，為兩造所不爭執，並有如附表所載不動產之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、繼承系統本、高雄市政府地政局○○地政事務所103年5月30日高市地○用字第00000000000號函暨隨函檢附如附表所載不動產之抵押權設定登記辦理資料、臺灣○○地方法院103年7月22日○院 俊家恩 103年度查詢字第0000000000號函各1份在卷可證（分見本院卷第5頁至第6頁、第14頁、第17頁至第23頁、第44頁），堪信為真實。而稽之前揭建物、土地登記謄本所示，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為82年7月30日，是謝○○對於原告之上開債權請求權在該日即可行使並起算時效，惟其迄至97年7月30日止均未行使，請求權即已罹於15年時效而消滅。又謝○○及被告於該債權消滅時效完成後5年內復均未曾實行系爭抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權於102年7月30日因除斥期間經過而告消滅。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權依民法第880條規定已消滅，應屬可採。從而，原告以系爭抵押權之設定登記妨害如附表所載不動產所有權為由，依民法第767條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月14日
民事第七庭審判長法官謝雨真
法官王琁法官林幸頎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月14日
書記官武凱葳附表：
┌─┬───────────┬──────┬───────┐│編│設定抵押權之不動產標的│設定權利範圍│存續期間││號├───────────┼──────┼───────┤││登記日期│擔保債權總金│清償日期││├───────────┤額(新臺幣)││││收件字號│││├─┼───────────┼──────┼───────┤│１│高雄市○○區○○○段地│全部│74年8月2日至│││號0000-0000土地│（一分之一）│82年7月30日││├───────────┼──────┼───────┤││74年8月5日│100萬元│82年7月30日││├───────────┤││││抵速字第005293號│││├─┼───────────┼──────┼───────┤│２│高雄市○○區○○○段建│全部│74年8月2日至│││號00000-000建物（門牌│（一分之一）│82年7月30日│││號碼高雄市○○區○○○├──────┼───────┤││路000巷00弄000號）│100萬元│82年7月30日││├───────────┤││││74年8月5日││││├───────────┤││││抵速字第005293號│││└─┴───────────┴──────┴───────┘