臺灣高等法院臺中分院90年度上更(一)字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第26號刑事判決

裁判日期：民國90年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更(一)字第二六號
上訴人即被告癸○○選任辯護人 陳宏盈 上訴人即被告乙○○
（原名何
榮斌）（現在臺灣臺中戒治所強制戒治中）選任辯護人 張居德 右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第八九三號中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二三三七○號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
癸○○、乙○○共同販賣第二級毒品，癸○○處有期徒刑柒年陸月；乙○○，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之甲基安非他命貳拾伍包（驗餘淨重貳佰參拾肆點玖壹公克，包裝重拾參點伍捌公克）沒收銷燬之；分裝袋貳佰伍拾個、攪拌機壹台、電子磅秤壹台，均沒收。
事實
一、乙○○（原名 何榮斌 ）前於民國（下同）八十一年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判決判處有期徒刑二年三月確定，於八十四年二月二十四日執行完畢，詎仍不知悔改，竟與癸○○共同基於意圖販售第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）以營利之犯意聯絡，由乙○○、癸○○以各出資一半之方式共同出資（金額不詳），而於八十八年十一月二十五日晚上，前往高雄縣鳳山市某菜市場附近之公寓，向姓名年籍不詳之人，販入安非他命二十五包，準備出售牟利。嗣於翌（二十六）日凌晨三時許，乙○○與癸○○在乙○○居住之台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號十樓，正欲分裝甫購回之上開安非他命之際，適台中縣警察局豐原分局員警 楊明 家、庚○○、 丁文通 、 許世男 等人持臺灣臺中地方法院檢察署搜索票前往搜索，乙○○、癸○○倉皇中將安非他命等物往樓下丟擲，為警查獲，並扣得乙○○、癸○○二人所有之上開安非他命二十五包（總毛重二百五十公克、總淨重二三六‧四二公克、取一‧五一公克供鑑驗、餘二三四‧九一公克）、供販賣安非他命所用之分裝袋二百五十個、攪拌機一台、電子磅秤一台。
二、案經台中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、癸○○均矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告乙○○並辯稱：上開警方所查獲處並非伊之住處，是綽號「 阿明 」之人的住處，伊僅偶至該處而已，查扣的安非他命只有大約三公克是伊所有，現金為癸○○所有，其他物品均是「阿明」的，伊並未至基隆或高雄鳳山購買安非他命回來販賣云云；被告癸○○則辯稱：伊會至被查獲地點，是因乙○○要向伊借錢開檳榔攤，伊因家人務農早睡，乙○○不方便到伊住處去拿，伊才將錢送過去給乙○○，伊並未和乙○○去基隆或高雄鳳山購買過安非他命云云。惟查：
⑴證人甲○於警訊時證稱：伊曾與癸○○、乙○○到高雄（未詳細敘明是高雄縣
或高雄市），癸○○、乙○○向何人買安非他命伊不知道，伊在車上等約十五分至半小時，癸○○、乙○○即買回毒品安非他命等語（參見八十八年度偵字第二三三七○號卷第十八頁）；證人甲○於本院調查時更詳細證稱：伊於被查獲前一日（即八十八年十一月二十五日）晚上與癸○○、乙○○及乙○○之女友一起到高雄縣鳳山市，癸○○、乙○○至某菜市場附近某棟公寓購買安非他命，回來時先載乙○○的女友到癸○○的住處開她自己的車，順便買一些吃的東西，癸○○、乙○○與伊回到台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號十樓，癸○○、乙○○剛要分裝就被警察抓了，被查扣之安非他命，癸○○、乙○○以多少錢購買伊不知道，但伊知道是何榮斌和癸○○一人出一半等語屬實（參見本院九十年五月十一日訊問筆錄），並有安非他命貳拾伍包（驗餘淨重貳佰參拾肆點玖壹公克，包裝重拾參點伍捌公克）、分裝袋貳佰伍拾個、攪拌機壹台、電子磅秤壹台等物扣案可證，足見證人甲○前開所證各情乃信而有徵，至堪採信。雖證人甲○曾於偵查中陳稱：其於警訊時證稱癸○○、乙○○在販賣毒品，係因警員持電擊棒威脅，方說被告二人販賣安非他命云云。惟查，當時警訊中負責訊問甲○之員警庚○○於偵查中陳稱：「‧‧‧‧甲○一直不敢講，我問她是否隔離，她說好，所以我就帶她到一組偵訊，當時一組已經在上班，人很多，甲○是自由陳述，我沒有拿電擊棒對她刑求。」（參見同上偵查卷第五十七頁正面），又甲○於原審審理時復改稱：伊有說過這些話，但是因為怕被關，所以才自己編的（參見原審卷第二十四頁正、反面），並未提及刑求之事，則證人甲○於警訊中所為之陳述，既非出於強暴之任意狀態下而為，應可採信。至甲○事後於偵查及原審審理中翻異前詞之陳稱上開事實係自己編纂云云，質之證人甲○證稱：偵查中伊會說警員持電擊棒威脅，係被告二人教伊這樣說的，伊擔心不如此說，被告二人會找伊麻煩，又原審伊稱去高雄之事係伊自己編出來的，實係癸○○教伊這樣說的等語（參見本院卷第一九七、一九八頁），是就此部分自不能遽採證人甲○之證言而為有利於被告等之認定。另證人甲○於警訊時雖證稱：伊是於八十八年十一月二十六日二時許自己騎機車到被查獲地點云云，惟證人甲○確於八十八年十一月二十六日凌晨時與被告癸○○、乙○○一起坐車回到台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號十樓之事實，業據證人即查獲本案之台中縣警察局豐原分局員警 楊明家 於偵查、原審時證述在卷（參見同上偵查卷第五十六頁反面、原審卷第六十三頁）；質之證人甲○亦稱：「（偵查時為何說是你自己去的？）因為被查獲的那一天，警察在房間找到一把機車鑰匙，我不知道被告他們二人是誰告訴我的，說他們機車內有放東西，並沒有說是何東西，要我告訴警察說那部機車是我騎來的，被告的意思是如果警察發現那部機車是他們使用的，被告就無法辯解說他們不是住在那裡，但警察並沒有去搜索那部機車」等語（參見本院卷第一九四頁），足見證人甲○於警訊時所證上開內容，係為配合被告等所為之說詞，且經查又與事實不符，尚非可採。另被告癸○○於本院調查時陳稱：伊與警員庚○○間存有怨隙，庚○○於偵查所證不實云云，然此為證人庚○○所否認，且查本案原係民眾檢舉被告乙○○在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號十樓販賣毒品，經庚○○前往該址勘查後，由台中縣警察局豐原分局向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請對乙○○之前開居住處所執行搜索，亦有庚○○所書現場偵查報告書及臺灣臺中地方法院檢察署搜索票影本各一件在卷可憑，被告癸○○任意指摘警員庚○○與伊存有怨隙，故為不實證言云云，自非可採。再被告癸○○辯稱：伊因於八十九年五月份把甲○打的很嚴重，甲○為報復，故為不實證言云云，經質之證人甲○陳稱：癸○○曾以手銬打伊頭部，致腫起來，但伊不會因此而對癸○○施予報復等語，參以甲○雖指證被告癸○○與乙○○於八十八年十一月二十五日前往高雄縣鳳山市購買安非他命，然經本院質以被告二人買安非他命欲作何用，其答稱：「我不知道」（參見本院卷第二一七頁），如甲○心存報復，應不致為如此之證述，被告癸○○所指甲○心存報復，故為不實證述云云，亦非可採。
⑵被告乙○○雖於警訊時供稱：「安非他命二十五包總重二五○點八公克，是前
幾天大約十一月二十二、二十三日左右凌晨的時候，和一位綽號『阿明』的男子前往基隆地區向一名綽號『 阿偉 』所購得，總共以十九萬元台幣買的，我出資九萬台幣，而其他十萬元是綽號『阿明』出的‧‧‧‧」云云，並於本院調查時陳稱「阿明」之姓名為丁○○，住台中縣○○鎮○○里○○街和新（應為和興）巷三十四之三十六號。經查：證人即丁○○之弟戊○○到庭證稱：其兄丁○○業於八十九年七月一日死亡，丁○○大家都叫他「阿明」，伊曾看過乙○○一次，是在八十八年下半年，地點在潭子鄉某處公寓，該公寓有十樓，該處為丁○○租住處等語（參見本院卷第六一、六二、六四頁），並有證人庚○○所提設籍於台中縣○○鎮○○里○○街和興巷三十四之三十六號之丁○○戶卡片、口卡片影本各一件及載明丁○○於八十九年七月一日死亡之刑案資料作業個別查詢報表一件（參見本院卷第七六、七七、七八頁）在卷可稽，固堪信被告乙○○所供「阿明」者為丁○○之說法為真實。惟查證人甲○既堅指扣案之安非他命係被告乙○○、癸○○於前開時、地所購；且查扣案之證物除安非他命貳拾伍包（驗餘淨重貳佰參拾肆點玖壹公克，包裝重拾參點伍捌公克）外，尚有分裝袋二百五十個、攪拌機一台、電子磅秤一台，如被告乙○○是於八十八年十一月二十二、二十三日左右，由其出資九萬元、丁○○出資十萬元，共同出資購買，則至被查獲時已經過三、四日，被告乙○○何以未將之秤重分裝並予販售；且被告乙○○除於警訊時為如上之供述外，嗣於偵查、原審、本院前審、本院審理時均否認有所謂與「阿明」共同出資，至基隆販入安非他命之事，此外又無任何證據足資證明綽號「阿明」之丁○○，有於上開時、地，與被告乙○○以前述之出資方式，大量販入安非他命，是尚難認被告乙○○於警訊所供上開販入安非他命之情節為真實而可採信。
⑶被告乙○○於案發前係居住在被查獲地點：台中縣○○鄉○○路○段○○○巷
○○號十樓之事實，除據被告乙○○於警訊時供稱：六小包 海洛因 是在伊房間內搜到的等語（參見同上偵查卷第十一頁反面）屬實外，並據證人甲○於警訊時證稱：「（該處所是何人居住？）‧‧‧‧該處是何榮斌居住」（參見同上偵查卷第十八頁正面）；另證人楊明家於原審審理時亦證稱：「（被告何榮斌當天被查獲時是穿何種褲子？）他是穿內褲、上半身打赤膊」等語（參見原審卷第六十頁）；甲○於本院調查時且證稱：乙○○與其女友住在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號十樓，是「阿明」給乙○○之女友住的，伊於案發前和癸○○認識約一個月，曾和癸○○至該處三、四次，伊不認識「阿明」，伊去時都沒有看過「阿明」等語（參見本院九十年五月十一日訊問筆錄）；另同案被告癸○○於原審亦供稱：「（有無到過查獲地點？）有‧‧‧‧都是何榮斌（即乙○○）約我過去的，我都直接上去，去時何榮斌就在家，我沒有這個房間的鑰匙‧‧‧‧」（參見原審卷第六十二頁）；又徵諸證人即當日查獲被告之員警楊明家於原審亦證稱：「‧‧‧‧在聲請搜索票前‧‧‧‧我們觀察約三、四天後才去聲請搜索票，我們在觀察時發現何榮斌在這裡出入兩、三次，確定何榮斌在這裡，我們才去聲請搜索票‧‧‧‧查獲地裡面是二房、一廳、一衛，一個房間是空房，在另外一個房間有找到海洛因及研磨器‧‧‧‧」等語明確（參見原審卷第六十三頁）。足見被告乙○○確係住在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號十樓，否則其何以有上開查獲處所之鑰匙，且可自由帶朋友至該處？雖證人壬○○於警訊時證稱：台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號十樓房屋為其姊 廖秀珍 所有，廖秀珍將房屋全權交給伊處理，伊委託己○○處理買賣及承租事宜，就伊所知案發時該屋未租予他人；另證人己○○於警訊及原審審理時亦證稱：伊於八十八年八月二十日受理委託至同年十二月解除契約，期間並未將房屋租予他人使用，該處鄰接馬路，管理很差，可以輕易進入等語（參見原審卷第三十四頁至第三十七頁、第四十三頁）；證人壬○○於本院調查時復證稱：伊未將房屋租給被告等人（參見本院卷第一○五頁）。查證人壬○○、己○○之證言縱然屬實，亦無法推翻被告乙○○確係在上開地點為警查獲且實際住在上開地點之事實，證人等所證自不足為有利於被告等之認定。
⑷被告乙○○於原審審理時辯稱：查獲之安非他命及其他物品均是「阿明」的，
伊所有的安非他命大約只有三公克左右，並不知「阿明」所寄放的是安非他命云云。然被告乙○○於警訊中先陳稱：「只有六小包海洛因（在我的房間內搜到的）不是我的，其他所有的東西都是我的。」（參見同上偵查卷第十一頁反面）；又稱：「裝攪拌機之黃色袋子及分裝袋、磅秤、及攪拌機是「阿明」寄放的。」（參見同上偵查卷第十二頁正面）；於偵查中復改稱：安非他命有一部分是伊所有（參見同上偵查卷第三十五頁反面）。其對於扣案為量頗巨之安非他命究為何人所有之陳述前後不一；且扣案之安非他命二十五包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：總毛重二百五十公克，總淨重二三六．四二公克，均檢出二級毒品甲基安非他命成份，平均純度均為百分之九三．八八，有該局八十八年十二月二十二日刑鑑字第一三四六一八號鑑驗通知書在卷可憑（參見同上偵查卷第四十三頁）。若確如被告乙○○所稱，只有三公克左右係伊所有，則怎會扣案之安非他命之純度均為相同，足見上開安非他命顯係同一來源。另查獲之警員即證人楊明家於原審證稱：「‧‧‧‧他們三人一起坐車進來，大約兩點多時，我們看他們進來時就商討如何上去，庚○○及許世男在門口， 丁巡佐 在樓上，我在樓下，何榮斌躲在冷氣口，丟四包毒品出來，一包大約是十多公克，癸○○先丟一個盒子，裡面是分裝袋‧‧‧‧癸○○還有丟一個包包，裡面是磅秤及安非他命，後來我就把這些東西撿起來，然後上樓搜‧‧‧‧查到這些東西全部放在桌上後，何榮斌身上並沒有其他東西。」等語（參見原審卷第六十三頁），徵諸常情，若上開安非他命、電子磅秤等物非被告等所有，被告二人見警前來搜索，又何必丟棄滅跡，況安非他命價值甚高，扣案之數量又高達二百三十六．四二公克，純度亦達百分之九三．八八，價值如此高之物品衡情應無人任意寄放於被告乙○○處？且上開物品若非被告等所有，被告等亦無為丟棄之必要，足見被告乙○○辯稱，扣案之安非他命及其他物品非伊所有等情，不足採信。
⑸至被告癸○○辯稱：扣案之安非他命及其他物品均非伊所有云云。經查，在場
為警查獲之證人甲○乃癸○○之女友，據甲○於警訊中證稱：「他們（指被告二人）買毒品都是一人出一半的錢。」（參見同上偵卷第十七頁反面），又警方執行搜索時，十五分鐘後方進入屋內，證人甲○於警訊中證稱：「是癸○○和何榮斌（即乙○○）分別在兩個窗口將毒品安非他命丟到樓下的。」（參見同上偵查卷第十七頁反面），查獲之員警楊明家亦證稱：伊看到乙○○及癸○○將安非他命、分裝袋、磅秤丟下來等語明確（參見原審卷第六十三頁）。該查獲地既非被告癸○○之住處，上開扣案之安非他命及其他物品若非為被告乙○○及癸○○所共有，被告癸○○怎知屋內有安非他命及分裝袋、磅秤，且於為警搜索時，被告癸○○始倉惶失措與被告乙○○分別將安非他命及其它物品丟至樓下？足見扣案毒品應係被告等所共有。被告癸○○雖另辯稱扣案之現金十一萬七千二百元，係於案發該日因被告乙○○欲借款開設檳榔攤，故乃持十萬元款項至上開處所欲借予乙○○云云，惟被告癸○○就上開款項之來源，於原審時供稱：「我的工作是水泥工，一天薪水一至二千元，十萬元是我存一、二年，何榮斌說要開檳榔攤才向我借錢」（參見原審卷第二十五頁正面），核與其於本院前審審理時所供稱：「十萬元不是賣安非他命所得，是我做生意賺得」（參見本院卷前審卷第三十七頁）等語不符，已難憑信；又果被告癸○○當日係持上開金額款項欲借予乙○○，則何以乙○○於警訊中竟供稱不知該十萬元是誰的（參見同上偵查卷第十二頁正面）？且衡情被告癸○○欲借款予乙○○，應由乙○○至癸○○處取款，設若如被告所辯係由癸○○送至乙○○住處，癸○○當日於夜間持十萬元金額欲借予乙○○，理應與乙○○有所約定，至少乙○○應有所悉，是被告乙○○另於原審辯稱：「於警訊中稱不知十萬元如何來是因警察突然問，而且被告癸○○放在身上還沒給我」等語云云，顯不足憑採，被告癸○○上開所辯顯係圖卸責之詞，不足採信。另扣案之安非他命數量淨重高達二百三十六．四二公克，該毒品顯非被告二人於短期內所能用畢，復有扣案分裝袋二百五十個、電子磅秤及攪拌機各一台可證，顯見被告二人確有販售安非他命圖利之意圖甚明。本件事證明確，被告二人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告乙○○、癸○○共同意圖販售第二級毒品安非他命圖利而販入安非他命，雖尚未賣出，即為警查獲，然販賣毒品不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，最高法院八十六年度台覆字第三六號判例可資參照，是被告二人販入毒品行為已經完成，核被告二人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人雖認被告二人係於八十八年十一月二十二日，以十九萬元購入上開查扣之安非他命，與本院所認定不同，惟此並無礙於犯罪事實之同一性，本院自得予以審理。被告二人間就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告二人持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○前於八十一年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院台中分院判決判處有期徒刑二年三月確定，於八十四年二月二十四日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告乙○○前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，本刑為無期徒刑部分，不庸加重。
三、原審認被告二人犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟原判決就扣案安非他命毒品之販入，認定係由被告二人共同於八十八年十一月二十二日所購得等情，核與被告等係於八十九年十一月二十五日晚上所購得之事實不符，容有違誤；且按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（八十七年一月二十一日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院八十九年度台上字第五六○五號判決意旨參照）。查就扣案之安非他命分裝袋二百五十個、電子磅秤、攪拌機各一台，原判決既認係被告二人所有供犯罪所用之財物，依上說明，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，乃原判決竟仍引刑法第三十八條第一項第二款之規定為沒收之依據，亦有未合。是被告等上訴意旨否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上述可議之處，即應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○素行不良，被告二人為貪圖不法暴利致觸犯重典，被告等所購買之安非他命數量達二百多公克，又販售安非他命之行為，危害社會秩序，動搖國家根本，戕害身心健康，犯罪之動機、手段，犯罪後猶飾詞狡飾，顯不知悔改等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑示懲。扣案之安非他命二十五包（驗餘淨重二三四˙九一公克，包裝重一三．五八公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之毒品，依同條例第十八條第一項前段之規定，均予諭知沒收銷燬之，至因鑑驗而取樣之安非他命一點五一公克，既因鑑驗耗用不復存在，自無須為沒收銷燬之諭知；扣案之安非他命分裝袋二百五十個、電子磅秤、攪拌機各一台，均係屬被告二人所有，供販賣安非他命所用之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於扣案之海洛因六包（淨重一七．六六公克、包裝重三˙五四公克），雖係屬違禁物，然與公訴人起訴被告二人販賣第二級毒品安非他命之部分並無相當關聯性，該部分自非本院得併予處理，應由公訴人另行處理。另扣案之現金十一萬七千二百元，雖係被告癸○○所有之物，惟並無證據足資證明該筆現金，係被告二人供販賣安非他命所用或因販賣安非他命所得之財物，自不得為沒收之諭知，均併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告二人共同意圖營利，基於概括之犯意，自八十八年年中起，在台中縣東勢鎮、潭子鄉等地，販賣第二級毒品安非他命與不特人吸食，因認被告二人此部分亦涉有販賣第二級毒品之罪嫌。經查，被告二人堅決否認有將安非他命販賣與他人施用，此外復查無積極證據足資證明被告二人確有為將安非他命販賣與他人施用之犯行，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，具有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。至證人甲○於本調查時雖證述：
被告二人曾於被查獲前一至二星期，以十萬元購得安非他命，買回後被告二人一人分一半，癸○○曾至東勢、豐原、台中等地販售安非他命一節，亦為被告等所否認，復查無其他積極證據足資證明被告二人有甲○所指之此部份行為，自難遽採甲○此部份證言而為不利於被告二人之認定。
五、台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五○九三號案移送併案意旨以：被告癸○○意圖營利，多次販賣安非他命與辛○○施用，每一小包安非他命之價格為二千元，至八十九年六月四日，辛○○為警查獲，供出其施用之安非他命購自癸○○，而查得上情，因認被告癸○○此部份所為亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。移送意旨認被告癸○○有此部份犯行，無非以上開事實，業據證人辛○○於警訊時供證明確，並有辛○○施用安非他命所用之玻璃球一個內含安非他命殘渣扣案可證，並經警採取辛○○尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應之台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一件在卷可稽為其論據。訊據被告癸○○則矢口否認有此犯行。經查：證人辛○○固於警訊時證稱：安非他命是以一小包二千元向「阿賢」購買，惟其於偵查中則陳稱：安非他命是癸○○給我的，前後所證不一，已難遽採其於警訊時之指證內容，而為不利於被告癸○○之認定；況經訊問證人甲○亦證稱：「（辛○○是否向癸○○買安非他命？）是癸○○送他的，不是買的」等語（參見本院卷第一八○頁），查證人甲○對於被告癸○○之所為於本院訊問時並未為之隱諱，已詳如前述，茍被告癸○○確有販賣安非他命予辛○○，衡情甲○應不致迴護被告癸○○，且所證與辛○○於偵查所述相符，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告癸○○有移送意旨所指之此部份行為，自不能證明被告癸○○有此犯行，本院無從就此部分併予審理，應退回檢察官依法為適當之處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官吳重政法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十年六月二十二日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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