臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第655號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第655號刑事判決

裁判日期：民國90年06月21日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第六五五號首股Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人鐘為盛右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第一О一七號中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四七七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以銷售私運未逾公告數額之管制物品進口為常業，處有期徒刑柒月。
扣案如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸及包裝紙均沒收。
事實
一、甲○○以販賣飲料及兼賣洋菸為業，曾於民國（下同）八十四年間，因銷售走私物品之未貼專賣憑證之酒類案件，經臺灣雲林地方法院於八十四年九月二十七日判處有期徒刑六月，緩刑三年，猶不知悔改。明知不得販賣未貼有專賣憑證、未稅之洋菸，而所販售之未稅洋菸係他人所私運管制物品進口之走私物品，仍基於銷售走私物品為常業之犯意，分別於八十九年一月初某日、三月初某日及四、五月間某日、八月中旬某日、十月底某日，或在雲林縣○○鎮○○路橋下，或在同縣○○鎮○○○路橋下，先後五次以如附表所示之各菸類買進價格，向不詳真實姓名、年藉、綽號「蜜蜂」之成年男子販入包括如附表數量之總數量不明之未貼專賣憑證、未稅之走私洋菸菸類物品，其中如附表數量係分二次販入，再以如附表所示之各菸類賣出價格，分別出售予不特定之顧客牟利（所銷售之未稅洋菸並未逾公告數額），並以之為經濟來源之一種，而賴以為生。嗣於八十九年十一月八日十時三十分許，在雲林縣虎尾鎮頂溪里十二鄰過溪四十一之二號處為警查獲，並扣得如附表所示尚未銷售出去之未貼專賣憑證、未稅之走私進口菸類。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○自警訊以迄偵審時坦承在卷，並有如附表所示未貼專賣憑證、未稅之菸類扣案可稽，此外另有員警所製之偵查報告、現場勘查圖、照片在卷可證。而被告於原審九十年一月二十九日庭訊時已供承：其從事飲料業，兼賣未稅洋菸等語，參之被告之配偶 許淑芬 於同日庭訊亦陳述：我們是飲料業之中盤商，販售未稅洋菸是為了因應市場之需求等語，再參以被告於八十四年間亦因銷售走私物品之未貼專賣憑證之酒類案件，經判處有期徒刑六月，且被告在八十九年即進貨五次，而本件查扣之如附表所示之未稅洋菸，其七星牌洋菸完稅價格為一萬四千二百元； 大衛杜夫 牌（黑）洋菸完稅價格為七萬七千八百九十八元；大衛杜夫牌（白）洋菸完稅價格為八萬一千三百八十六元；峰牌洋菸完稅價格為五萬零四百四十五元； 卡迪亞 牌洋菸完稅價格為一千二百九十三元，總完稅價格達二十二萬五千二百二十二元，有財政部臺中關稅局九十年一月九日中普緝字第九０一００一九九號函一紙在卷可憑，被告甲○○於偵查中及原審、本院調查時均供稱：查扣如附表所示數量之未稅洋菸部分，係其分二次進貨等語，顯見進貨數量龐大，足見被告有以販售未稅洋菸為常業之意。因而核被告自白與事實相符，自得為斷罪之依據。是本件事證明確，其犯行可以認定，應依法論罪科刑。
二、依行政院所頒之管制物品項目及其數額，洋菸屬於丙種管制進口物品，而依八十八年四月十四日行政院（八八）公法字第一四四○號函，並自同月十六日實施之「懲治走私條例公告管制物品項目及數額」公告規定，丙類第一款管制進口物品洋菸類，一次私運物品總額，由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，屬逾公告數額，否則未逾公告數額。而按懲治走私條例第三條第二項之規定係以銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品為常業始構成，亦即所銷售出去之管制物品需逾公告數額始可依該條論處。又銷售走私物品罪，以【有銷售】走私物品之事實為前提，始克成立，意圖販賣而購入走私物品，在【未銷售前，尚不能論以該罪】（最高法院八十年度台上字第五七三九號判決參照）。查本件查扣之如附表所示之未稅洋菸總完稅價格雖為二十二萬五千二百二十二元，已如前述，而被告甲○○亦供稱扣案之物分二次進貨，無論被告任一次進貨如何組合，定有一次以上其物品總額完稅價格超過十萬元，而逾公告數額。然如附表所示之未稅洋菸均尚未銷售，依照上開之說明，被告所購入如附表所示之未稅洋菸雖至少有一次逾公告數額，然既然僅有販入，尚未售出，則被告購入如附表所示之未稅洋菸所為尚不構成懲治走私條例第三條第二項之罪。至於被告前此所購入並銷售之未稅洋菸則無證據證明有逾公告數額，然被告確有購入並銷售屬於丙種管制進口物品之未稅洋菸，並以之為業，因而核被告所為係犯懲治走私條例第八條第二項之銷售未逾公告數額之管制物品為常業罪、臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之未經許可販賣未貼專賣憑證菸類罪。至於臺灣省內菸酒專賣暫行條例，雖已經立法院於八十八年六月四日三讀通過修正為菸酒管理法，然該新法因尚未經行政院公告施行，本件仍有臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定之適用。被告一行為，同時觸犯上開二罪名，應依刑法第五十五條第一項規定，從一重之以銷售未逾公告數額之走私物品為常業罪處斷。被告之行為另違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款罪部分，公訴人雖漏未引用該法條，然因該部分之事實與已起訴部分有一行為而觸犯數罪名之想像競合犯關係，為裁判上一罪即訴訟法上同一案件，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得一併加以裁判，附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）並無證據足以證明被告所已銷售之未稅洋菸係逾公告數額，至於扣案之未稅洋菸雖逾公告數額，然尚未銷售，因而原審未依懲治走私條例第八條第二項，而依懲治走私條例第三條第二項論處，容有未洽。（二）臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條明定：「違反本條例規定，經查獲之左列物件，沒收」，所規範之範圍，只須違反本條例規定者即應沒收，被告販賣未稅洋菸，既已違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例之規定，則只要係該條例第四十條所列之物品，即應沒收，因而該條例第四十條第一款所列之菸類，第四款所列之包裝紙，即應沒收。原審認被告所犯乃該條例第三十條之罪，而依第三十七條第五款論科，處罰之行為係販賣或轉讓之洋菸，標的僅及於洋菸不包括商標、包裝紙或裝置器物，且該條例第四十條所指「違反本條例規定，經查獲之左列物件沒收」所規範之範圍，須違反本條例規定者，方得沒收，故僅應將扣案洋菸依第四十條第一款規定諭知沒收，至該條第四款規定沒收之商標、包裝紙，則係指行為人違反同條例第七條第五款非經專賣機關之許可，不得「印製」菸酒商標、包裝紙，違反者，依同條例第三十七條第二款處罰時，方得沒收，本件被告甲既未印製該洋菸之商標、包裝紙，自無庸援引該款規定沒收。況被告縱於販賣洋菸同時有販賣該洋菸所附之商標、包裝紙行為，如該商標、包裝紙並非「未經專賣機關許可印製」者，不屬違反同條例第三十一條規定之範疇，自不得依同條例第三十九條第六款處以罰鍰，亦無從適用第四十條第四款規定沒入之，蓋販賣「經專賣機關許可印製之商標、包裝紙」並無處刑罰或行政罰可言，從而公賣局查獲扣案時，其扣押物品清單均僅記載洋菸或洋酒，並未記載包括商標、包裝紙，該商標、包裝紙既未扣案，判決時，自無庸宣告沒收。至該條例第四十條第五款所謂「其他有關菸酒原料或裝置之器物」，係指裝置原料之器物，非裝置成品洋菸，自無依該款沒收之可能，因認扣案洋菸所附之包裝紙不必宣告沒收，亦有誤會。被告上訴意旨認其所為並不構成懲治走私條例第三條第二項之罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有銷售未稅物品（洋酒）之素行、猶再繼續販入未稅洋菸銷售，並參酌其販售洋菸數量、所得利益、於社會經濟影響雖輕，然不值得鼓勵，及其犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。被告因違反臺灣省內菸酒賣暫行條例規定，經查獲之洋菸，應予沒收，該條例第四十條第一款定有明文，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用。是本件扣案之如附表所示之未貼專賣憑證之走私洋菸及其包裝紙，均應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款、第四款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第八條第二項、第十一條，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、第四款，刑法第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官徐財福法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十年六月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第八條：
以私運未逾公告數額之管制物品或應稅物品進口﹑出口為常業者，處三年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。
以運送﹑銷售或藏匿前項之走私物品為常業者，亦同。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。附表：
┌───────┬────────┬────────┬────────┐│品名│數量（包）│每條買價（元）│每條賣價（元）│├───────┼────────┼────────┼────────┤│七星牌│一０００│三二０│三五０│├───────┼────────┼────────┼────────┤│大衛杜夫（黑）│三三五０│三二０│三五０│├───────┼────────┼────────┼────────┤│大衛杜夫（白）│三五００│三五０│三八０│├───────┼────────┼────────┼────────┤│峰牌│一七七０│五二０│五八０│├───────┼────────┼────────┼────────┤│卡迪亞│五０│三二０│三五０│└───────┴────────┴────────┴────────┘