裁判字號：臺灣臺中地方法院96年易字第3817號刑事判決
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度易字第3817號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭隆偉律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第277號），本院判決如下：
主文甲○○未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○為址設臺中市○○路○○○號1樓「億珍食品有限公司」（下稱億珍公司）之負責人，明知「脆皮卡啦」之商標圖樣，係仙知味食品股份有限公司（下稱仙知味公司）享有商標專用權之商標（註冊號為00000000號，指定使用於炸雞粉、油炸粉…等商品），且尚在專用期限內，未經仙知味公司之同意或授權，不得於同一商品使用近似之商標，而有致消費者混淆誤認之虞，亦不得販賣上開違反商標法之商品，竟為販賣而基於在同一商品使用近似商標之犯意，自民國93年間起至95年11月間止，在億珍公司生產之炸雞粉等商品外包裝袋上，使用近似於上開商標圖樣之「脆皮卡啦粉」字樣，而有致消費者混淆誤認之虞，並於通路販賣上揭仿冒商標商品予不特定之顧客。嗣於95年11月間，為仙知味公司發現而查獲。
二、案經仙知味公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第150條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告方面，僅由辯護人表示希望告訴人能提供其商品外包裝實品供比對，就此告訴人方面亦已提供實品附在案卷內作為訴訟參考資料。此外，本案檢察官、被告、辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承其所營之億珍公司有生產販售標示「脆皮卡啦粉」字樣之炸雞粉商品，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊公司所生產販售之商品外包裝均有標示自行申請登記獲准之「黃記金錢豹」商標圖樣，故伊並無使用他人商標圖樣之犯意。又就炸雞粉、油炸粉等商品而言，「脆皮」應屬於說明性文字，「卡啦粉」則屬一般商品名稱，其來源係因美商肯德基引進美式炸雞，其商品之特色在於油炸粉中含特有成分，使外皮如同酥餅一般口感，外型如魚的鱗皮而有層次感，故目前業界就將此類油炸粉稱之為「卡啦粉」，以別於傳統之炸雞粉。本件告訴人之「脆皮卡啦」商標為類似「臺灣饅頭」此等較不具顯著性的次要商標，故伊主觀上認為「脆皮卡啦」是商品名稱，而沒有侵害他人商標權之犯意云云。
三、經查：「脆皮卡啦」之商標圖樣，係仙知味公司享有商標專用權之商標（註冊號為00000000號），指定使用於炸雞粉、油炸粉…等商品，尚在專用期限內；而被告所營億珍公司自93年間起，即有生產販售外包裝印有「脆皮卡啦粉」字樣炸雞粉商品之事實，除有被告上開供述外，並經告訴人先知味公司代理人 林見軍 律師於偵審中指訴綦詳，並有「脆皮卡啦」之商標註冊證、商標異動資料、炸雞粉估價單、商品照片、仙知味公司委請律師發予億珍公司之律師函及億珍公司之回函等件在卷可憑。又按商標法第81條所稱「近似」，以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準。查就炸雞粉、油炸粉等商品而言，中文「脆皮」二字與其指定商品本身之性質或功用有關，確屬說明性文字；但本件「脆皮卡啦」之商標圖樣，係結合中文「卡啦」整體組成，而中文「卡啦」二字尚非其指定商品直接明顯之說明，亦非其指定商品相關業者或消費者普通使用之名稱，此有經濟部智慧財產局96年11月9日(96)智商0350字第09680517690號函在卷可憑。被告生產販售炸雞粉商品外包裝上所標示之「脆皮卡啦粉」字樣，與告訴人專用之「脆皮卡啦」商標圖樣，二者既皆有相同之中文「脆皮卡啦」，就整體觀察上顯為近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通之注意，異時異地以觀，顯有可能會有所混淆，而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，而應構成近似之商標。被告為生產販售炸雞粉之業者，復於93年間即受告訴人方面以前述律師函告知其所為侵害告訴人商標權情事，並隨回函表示歉意，是被告對其確有仿冒侵害告訴人商標一事應知之甚明。被告辯稱其所使用之「脆皮卡啦粉」標示與告訴人前揭註冊商標不構成近似，及無仿冒他人商標之犯意云云，均非可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意於同一商品使用近似其註冊商標之商標罪及同法第82條之明知為前條商品而販賣罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，是被告之製造、販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，係各在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此製造、販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次製造、販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，併此說明。再被告於同一商品使用近似於告訴人之商標，其行為之目的均在於販賣前揭仿冒商標之商品，參以前述集合犯之概念，一般人從客觀事實情狀上，可認其為一致性之單一事實情狀，足以確認其製造、販賣上開仿冒商標商品之行為具有不可分割之單一性質，為社會概念上之單一行為，乃一行為同時觸犯商標法第81條第3款及第82條之罪，為想像競合犯，應從一刑度及情節較重之商標法第81條第3款處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所為對仙知味公司之商譽造成影響，並衡酌被告犯後雖否認犯意，但亦坦承有製造、販賣系爭商品之事實，且已與告訴人仙知味公司達成和解（有和解書一紙在卷可憑）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，故應依該條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，姑念被告之犯罪手段平和，其因一時失慮致為本件犯行，且於犯後已與告訴人達成和解，其經此教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第82條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中華民國96年12月24日
刑事第十二庭法官蔡建興上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官黃英寬中華民國96年12月24日附錄論罪科刑法條商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。