裁判字號：臺灣臺中地方法院96年易字第5388號刑事判決
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度易字第5388號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二三二一○號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，與有犯意聯絡之 林建森 、 羅文成 （業經本院以九十六年度易字第二六一號就林建森部分判處有期徒刑二年，羅文成部分判處有期徒刑一年四月，下稱上揭刑事案件）為下列之竊盜行為：
（一）先於民國九十五年二月五日晚上八時三十分許，因丙○○發現位於臺中縣○○鄉○○○路旁與第二高速公路中投交流道附近之工地，停放有乙○○所有價值約新臺幣（下同）五十五萬元之ＣＡＴ－一二○型挖土機一臺，鑰匙插於挖土機上且無人看守，認有機可乘，丙○○遂與林建森聯絡後，共同決意竊取該挖土機，林建森再以電話聯絡有犯意聯絡之羅文成，要求羅文成準備拖板車以供載運該挖土機，羅文成即向學堂企業股份有限公司（以下簡稱學堂公司）不知情之 徐榜秀 租用拖板車與已成年之司機，並於同日晚上九時許，由丙○○駕駛車輛，引導羅文成（林建森並未同行）及不知情之拖板車司機駕駛拖板車至上開挖土機停放地點後，在場之羅文成、丙○○旋即利用不知情之拖板車司機，以挖土機上之鑰匙發動挖土機並將之開上板車之方式竊取得手後，再由丙○○、羅文成指示拖板車司機將所竊得之挖土機載至臺中縣神岡交流道附近，以十萬元之代價，出售給綽號「 阿圓 」之不詳姓名男子，「阿圓」先交付一萬二千元給丙○○，丙○○將之交付給羅文成轉交林建森。（下稱犯罪事實一）。
（二）丙○○再於九十五年四月十一日晚上八時三十分許發現第二高速公路沙鹿交流道一七七公里加一ＯＯ公尺橋下附近空地，停放有甲○○所有價值約五十萬元之三菱牌一八○型挖土機一臺，鑰匙插於挖土機上且無人看守，丙○○遂與林建森聯絡，並共同決意竊取該挖土機，林建森旋以電話聯絡有犯意聯絡之羅文成，要求羅文成準備拖板車以供載運該挖土機，羅文成即向學堂公司不知情之徐榜秀租用拖板車與司機，並與丙○○約定地點後，由丙○○駕駛車輛，引導羅文成（林建森並未同行）及不知情之拖板車司機 陳明裕 駕駛拖板車至上開挖土機停放地點與丙○○會合。在場之羅文成與丙○○旋即利用不知情之拖板車司機陳明裕，以挖土機上之鑰匙發動挖土機並將之開上板車之方式竊取得手後，再由羅文成指示陳明裕將挖土機載至臺中市○○○街附近空地交由林建森處理。（下稱犯罪事實二）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。（最高法院九十六年度臺上字第五三四○號判決意旨參照）。
二、經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然各該證人即共犯羅文成（下稱證人羅文成）、被害人乙○○（下稱證人乙○○）、被害人陳明裕（下稱證人陳明裕）及被害人徐榜秀（下稱證人徐榜秀）等人於偵查中所為證言，並無顯有不可信之情況，亦經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
三、另證人羅文成、乙○○、甲○○、陳明裕、徐榜秀等人於警詢中之陳述均係出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，且於本院審理時予以提示並告以要旨，踐行調查程序，並經檢察官、被告丙○○均表示「並無」意見，則被告丙○○已「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。是以其於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，亦應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○參與上揭竊盜犯行，業據其於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人陳明裕、徐榜秀、乙○○分別於警詢、偵查中證述及證人甲○○於警詢中之證述情節大致相符，並有乙○○失竊之挖土機照片影本六張、證人羅文成帶同警方查案之照片十四張附卷可稽，足證被告丙○○之自白，確與事實相符，丙○○共同竊取挖土機，其有為自己不法所有之意圖甚明，本件事證明確，被告丙○○之上開犯行均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；復按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議參照）。而本件經比較如下：
（一）、按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更
」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。被告丙○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，刑法第二十八條關於共同正犯之規定，修正前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用，修正刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告與林建森、羅文成共同竊盜之犯行，被告丙○○既屬實行犯罪行為之正犯，刑法第二十八條之修正內容，對於被告丙○○並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告丙○○與林建森、羅文成成立共犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二十八條規定，論以共犯（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。
（二）、新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法第五十六條規定，基於概括犯意所觸犯同一罪名之數行為，在法律上評價為一罪，而修正刪除刑法第五十六條之規定後，該數行為即依數罪併罰之規定分論併罰，則依新修正刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以修正前之規定有利於被告二人，故應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（三）、刑法第三十三條第五款關於罰金數額之規定，由銀元一元以上，修正為新臺幣一千元以上，以百元計算之。
本件被告丙○○所涉之刑法第三百二十條第一項規定，於上開增訂修正結果，罰金刑之最高額固無變更，最低額則由「銀元一元（即新臺幣三元）以上」，提高為「新臺幣一千元以上」。新舊法比較結果，以舊法有利於行為人，依現行刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法律即舊法之規定。
（四）、法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：按現行刑法第
二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處…況依刑法施行法第一條之一之立法說明，謂該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題，最高法院九十六年度臺上字第四一八五號判決意旨參照。故本件被告所涉犯之刑法第三百二十條第一項，揆諸上揭判決意旨，關於罰金刑部分，自應逕行適用，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段。
三、核被告丙○○所為犯罪事實（一）（二）所示之犯行，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十五年上字第二二五三號判例、二十八年上字第三一一○號判例參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年臺上字第二一五三號判例參照）。是以，本件被告丙○○先與林建森聯絡，並共同決意竊取該挖土機後，再由共犯林建森以電話聯絡同有犯意聯絡之羅文成，則被告丙○○與共犯林建森、羅文成間就犯罪事實（一）（二）所示犯行之犯意聯絡，雖未直接發生，但仍有間接之聯絡，揆諸上揭判例意旨說明，則被告丙○○與共犯林建森、羅文成間就犯罪事實（一）（二）間，仍有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另按刑法第三百二十一條第一項第四款所稱之結夥三人，係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人缺乏犯意，則雖加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內，最高法院四十六年度臺上字第三六六號判例意旨參照。就上揭犯罪事實（一）（二）部分，雖被告丙○○與共犯林建森、羅文成間有犯意聯絡及行為分擔，然共犯林建森均未在場，而在場之被告丙○○、共犯羅文成及不知情之拖車司機【犯罪事實（一）之司機姓名不詳，犯罪事實（二）之司機陳明裕】，則僅有被告丙○○及共犯羅文成始有犯意，拖車司機雖在場但無犯意，依上揭判例意旨，則不能將在場之拖車司機陳明裕列入結夥三人之內，併此敘明。另被告丙○○先後二次普通竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、其等品行及智識程度、被告丙○○在上開竊盜犯行所居之地位係屬主要，所竊取之挖土機價值非微、尚未賠償被害人、被告丙○○犯後坦承犯行，其犯後態度尚佳，及共犯林建森、羅文成於上揭刑事案件所處之刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告丙○○犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並依該條例第九條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第一項、修正前刑法第五十六條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國96年12月24日
刑事第十一庭法官林慶郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官巫偉凱中華民國96年12月24日附錄論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。