臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第370號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第370號刑事判決

裁判日期：民國95年08月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第370號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○選任辯護人查名邦律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度重訴緝字第2號、92年度重訴緝字第4號中華民國94年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第9521、10143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表一所示之安非他命伍拾包（驗餘淨重共肆玖公斤伍貳貳公克）均沒收銷燬之；扣案如附表一所示之安非他命包裝伍拾包（共重壹公斤柒零貳公克）及如附表二所示之漁天號快艇壹艘、順進福號快艇壹艘、ＵＷ─七五八二號箱型車壹輛均沒收；犯罪所得新台幣肆拾貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表一所示之安非他命伍拾包（驗餘淨重共肆玖公斤伍貳貳公克）均沒收銷燬之；扣案如附表一所示之安非他命包裝伍拾包（共重壹公斤柒零貳公克）及如附表二所示之漁天號快艇壹艘、順進福號快艇壹艘、ＵＷ─七五八二號箱型車壹輛均沒收；犯罪所得新台幣肆拾貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○（綽號「校長」）、乙○○與戊○○、丁○○、辛○○（以上三人現在本院另案審理中）三人均為舊識，民國八十八年四月中旬左右，己○○、丁○○、戊○○、乙○○至大陸廈門遊玩，同年五月七日己○○帶渠等至同樣來自臺灣林邊地區不詳年籍姓名之成年男子「陳先生」處，「陳先生」表示能取得大批第二級毒品安非他命，要己○○尋找管道銷售到臺灣，己○○、乙○○、丁○○、戊○○四人為貪圖運輸、販賣毒品之暴利，與「陳先生」共同基於販賣、運輸第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於同年五月七日返臺後，己○○、乙○○、戊○○、丁○○四人便與辛○○聯繫，要其搭線運輸毒品，經辛○○同意而加入上開販賣、運輸第二級毒品之犯意聯絡，協商決定由辛○○與戊○○於同年五月中旬一同前往澎湖找庚○○，洽談以其所有如附表二編號１所示之漁天號快艇代為走私第二級毒品安非他命，庚○○為圖運輸毒品之豐利乃加入上開運輸毒品之犯意聯絡，並同意以其所有之漁天號快艇接駁毒品。同年五月十六日、二十日、二十六日，戊○○、乙○○、辛○○、丁○○、庚○○為掩人耳目，乃分三批前往大陸（十六日戊○○、乙○○二人一起搭乘ＧＥ３６３號班機共同出境臺灣前往大陸；二十日由則辛○○、丁○○一起搭乘ＧＥ３６３號班機共同出境臺灣前往大陸，庚○○則於同年月二十六日始啟程），同年月二十九日，乙○○、己○○、丁○○、辛○○、庚○○與「陳先生」六人在一家西餐廳商談運毒細節，其中由陳先生及辛○○在大陸安排走私安非他命事宜，庚○○負責以快艇自海上接駁安非他命到澎湖，丁○○負責以車輛夾帶安非他命到台灣，乙○○、己○○、戊○○負責在臺灣接收安非他命，由己○○負責銷售，事成之後庚○○以每公斤新台幣（下同）三萬元，戊○○、辛○○、丁○○、己○○、乙○○等人則以每公斤八千元論酬。工作分配完成，己○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○復分批返臺著手進行運輸來臺之事宜，其中丁○○再於同年六月二十四日，連同其於同年五月十四日以四萬元在臺南縣麻豆鎮向不知情之人購入附表二編號３所示之車號0000000號箱型車一輛（該車曾開往高雄市○○路一家汽車保養廠交由不知情之他人改裝駕駛座上方夾層及假油箱），搭乘臺華輪運至澎湖。同年七月十四日庚○○再度搭機離台前往大陸，與陳先生商議毒品安非他命如何接駁之細節，並自陳先生先取得二十七萬元之酬金，並於同年七月十六日返臺，同年七月十七日丁○○交付庚○○由己○○轉交之十五萬元。同年七月二十九日，庚○○邀約丙○○一同前往載運安非他命，並事先言明載運安非他命之代價為每公斤三萬元由二人均分，丙○○遂加入共同運輸毒品之犯意聯絡，當日上午九時許由丙○○先駕駛其所有如附表二編號２之順進福號快艇出發釣魚，下午二時許，庚○○再即駕駛其所有之漁天號快艇，自澎湖內垵漁港出海，二人約在同日下午三時許，於澎湖西嶼小門村外海附近碰面，再共同乘漁天號快艇前往由丁○○、辛○○所指示之東經一一八度十分，北緯二十四度十五分附近海域（屬大陸地區），自一艘大陸漁船接得如附表一所示之第二級毒品安非他命五十包，將之輸入，返回澎湖海域後，庚○○駕駛漁天號快艇將安非他命載運至澎湖二坎漁港上岸，並將安非他命藏置港口土地廟旁草叢內，丙○○駕駛其所有之順進福號快艇在澎湖二坎漁港外負責把風，等庚○○將毒品提上岸後，即駕駛漁天號先行返回內垵漁港，丙○○繼續在該處把風，直到庚○○騎機車到二坎漁港岸邊，將毒品㩗至另一處所藏置妥當後，丙○○才駕駛快艇返回內垵漁港，庚○○並叫丙○○於三十日早上七時至二坎竹灣涼亭與他會合。庚○○隨即於翌日（八十八年七月三十日）上午七時許通知丁○○、辛○○前往起出上開毒品，丁○○接獲庚○○之通知後，乃與辛○○駕駛上開ＵＷ─七五八二號箱型車，前往載運安非他命，並將安非他命藏於該車車底改裝之假油箱及駕駛座上方夾層內，準備運往馬公港搭乘臺華輪運回高雄港，交予己○○、乙○○等人。嗣經警循線於同年七月三十日下午七時許，在澎湖縣西嶼鄉內垵南漁港，查獲庚○○及丙○○，並扣得如附表二所示之漁天號快艇、順進福號快艇各一艘。丁○○、辛○○二人則經警於八十八年七月三十日下午四時許，在澎湖縣馬公市馬公港臺華輪前查獲，並扣得上開安非他命五十包，及載運安非他命之如附表二所示之ＵＷ─七五八二號箱型車。
二、案經臺南市警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告己○○矢口否認有上開運輸毒品等犯行，辯稱：㈠公訴意旨認為被告有運送毒品罪，認定被告曾經與被告丁○○等人一起到大陸去運送毒品，但被告在運送過程中，並沒有被查獲，也無相關的通聯紀錄可資證明。㈡被告雖確實前往大陸，但證人的證詞並未提及被告與其他人曾有討論運送毒品之事，也不是被告介紹他們認識。㈢與證人戊○○接觸的人應是乙○○，並非己○○。乙○○可能是本件的主角，而推給其他的人，戊○○的證詞是屬於傳聞證據，不足以證明被告之罪。㈣丁○○於審理時所稱金額貨幣或是數額顯然不一致，並不能證明被告有參與運毒，也不足以入被告之罪，丁○○今日有提到 陳桑 不會逼債，被告己○○實在不需要跟丁○○說不會給他作白工這些話，八千元的事情，與常情不符，不足以為論罪之證據。㈤證人稱當時包裝毒品的時候才發現叫他去載運的東西是毒品，但當時其他的人都回臺灣，所以包裝毒品的事與被告己○○無關，而逮捕的現場也沒有己○○，丁○○、辛○○的證詞多所被誤導，係傳聞供述。他們是到了大陸之後，才知道載運的是毒品云云。
另訊據被告乙○○亦矢口否認有上開運輸毒品等犯行，辯稱：㈠原判決所引證人庚○○之證述，係關於其與丙○○、辛○○、丁○○等人運輸毒品之情，並未提及被告乙○○涉案。又88年7月31日警訊筆錄中，丁○○雖供述乙○○等人負責在台灣接收安非他命，惟自勘驗筆錄顯示，丁○○所為之上開供述，係聽警察說的，是警察有誘導之嫌，應屬刑事訴訟法第156條第1項「不正方法取得之自白」，為不適法之證據，無證據能力。㈡被告乙○○並無參與其他共同被告為運輸毒品之謀議：①證人戊○○就如何得知己○○要走私毒品之事，一說是由乙○○親口告知，一說完全沒有以電話聯絡乙○○有關走私毒品之事，供述不一，基於罪疑惟利被告原則，不得以之做為被告乙○○參與謀議運毒之證據。次據證人庚○○、辛○○於95年6月15日時，均證稱「於餐廳碰面時沒有談到毒品的事情」（見本院卷㈠第213、216頁）等語，且由同年7月13日證人丁○○之陳述（見本院卷㈠第283-284頁），可知當日大陸之「陳先生」並未同行吃飯，亦未言及謀議運毒等情，況依入出境資料所示，被告乙○○雖於88年5月29日，有與同案被告己○○、丁○○、辛○○、庚○○出境台灣，惟尚難執此即認被告乙○○有與其他同案被告丁○○等人謀議運毒回台之情。②共同被告戊○○否認88年5月間曾至甲○○家中聚會共同謀議運毒之事，鈞院91年度上更㈠字第52號判決，就甲○○部分亦為無罪之認定，復無其他相當證據證明被告有何商議運毒之情。③被告乙○○亦無與其他同案被告分得每公斤三萬元之運毒費用，查，⑴證人丁○○於88年7月31日雖證稱「…我與乙○○…等人每公斤八千元整，本錢由『陳桑』出資」；⑵辛○○同日及於另案均稱「陳先生向其與丁○○講每公斤八千元走路工」⑶證人庚○○供述「是辛○○要我走私這批毒品，代價是每公斤三萬元的價格走私載運…，都是丁○○與辛○○來和我接洽…」，故運毒之代價全係由丁○○、辛○○與大陸之「陳先生」洽談，且係由渠等二人與庚○○接洽載運事宜，與被告乙○○無涉，亦無其他證據顯示被告知悉上情。④證人辛○○之證詞應不可採：⑴伊雖稱「…其中有七包是乙○○的，另外四十三包，是其他人共同出資買的」，惟上開陳述除與丁○○所證不同者外，依經驗法則，若係本案被告共同出資購買，大陸「陳先生」何需支付被告及其他同案被告每公斤三萬元之運毒費用？雖原審當庭勘驗扣案之安非他命，確有七包之外裝與其他不同，然僅能證明確有七包外裝不同，且 謝某 所述係「聽聞他人」敘及該七包為被告乙○○所有，並無其他論據佐證確為被告乙○○所有。⑵況依經驗法則，扣案之安非他命若係本案共同被告共同出資購買，核以安非他命市價不斐，所有出資者自應約明，惟除辛○○知悉外，竟無其他同案被告知情？且依證人丁○○證稱「陳先生並無說有幾包給乙○○」、「辛○○沒有跟我說陳先生要拿七包安非他命給乙○○」等語，復無其他證人證述辛○○所述「七包安非他命要交付乙○○」云云為真正，是辛○○上開陳述，除屬傳聞證據外，亦為卸責之詞，應不可採。㈢被告乙○○無實行運輸毒品之構成要件行為：依原審判決所認本案之運毒流程為：⑴由陳先生及辛○○在大陸安排走私安非他命事宜，⑵88年7月29日，庚○○、丙○○負責以船隻接駁安非他命到澎湖，⑶同年7月30日，將安非他命交與丁○○、辛○○，並由渠等負責以車輛夾帶安非他命到台灣，惟於同日，丁○○、辛○○即於澎湖縣為警查獲，依上開過程，被告乙○○均未參與，難認有運輸安非他命之行為分擔之事實。㈣綜上，被告乙○○並無參與其他共同被告為運輸毒品之謀議，復無實行運輸毒品之構成要件行為，應認被告乙○○應無起訴書所載之犯罪事實云云。
二、經查上開事實，業據同案被告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、丙○○等人於警、偵訊及同案法院歷次審理中供述在卷，且相互核符，茲分述如下：
（一）共同謀議部分：
㈠、同案被告丁○○之供述：
１、丁○○於八十八年七月三十一日警訊時供稱：「（此次走私安非他命五十公斤係於何時開始籌劃？）八十八年五月七日，我與綽號「校長」己○○、綽號「 大睹 」（或「大元呆」）戊○○、綽號「 川仔 」乙○○至大陸福建廈門，己○○帶我們去找他朋友綽號「陳桑」（指陳先生）…，當時「陳桑」表示能取得大批安非他命，要己○○等幫忙找管道銷售到臺灣，己○○表示可以安排。同年五月二十三日乙○○、己○○、辛○○（綽號「信仔」、「 茂林仔 」）與我再度去大陸，五月二十九日在一家西餐廳與綽號「一目仔」（另綽號「 昇仔 」、「一流仔」）之庚○○見面，當時綽號「陳桑」亦在場，大家議定走私安非他命之細節，由「陳桑」與辛○○在大陸安排走私安非他命事宜，庚○○負責以快艇自海上接駁走私安非他命到澎湖，我負責以車輛夾帶安非他命由澎湖走私到臺灣，乙○○、己○○等人負責在臺灣接收安非他命，由己○○負責銷售，代價是庚○○以每公斤三萬元整，我與乙○○、己○○、辛○○等人每公斤八千元，本錢由『陳桑』出資，安非他命銷售後由己○○發傭金，剩餘利潤再匯回給『陳桑』。
」（詳原審影印警卷第十二頁）；「八十八年七月十七日己○○拿新台幣十五萬元要我交給庚○○，我再去澎湖時順便向薛借新台幣二萬元」（詳同一警卷第十二頁反面）；「陳桑與己○○都是打我使用之О000000000號呼叫器，我再以公用電話打回，陳桑打給我之代號為「一六八」，我就打到大陸給他，己○○打給我之代號是「三三三」，我就打他使用之О000000000號行動電話，另己○○曾交一支行動電話給我（號碼已忘記），我有時亦使用該支行動電話聯絡「陳桑」及己○○，該支行動電話之卡片已被庚○○拿去」（詳同一警卷第十三頁），足證己○○與戊○○、乙○○、丁○○等人共謀運輸安非他命。
２、丁○○再於偵查中供述：「毒品運回來後，陳桑交待給校長」等語，（詳臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二一號偵查卷第七十七頁反面），足證被告己○○於台灣負責接收毒品無訛。
３、丁○○復於原審八十九年七月十四日審理時供稱：「八千元是己○○到澎湖找我看我是不是準備運送毒品並在機場跟我說陳桑不會叫我作白工，會給我一公斤七、八千元的報酬的」（詳原審法院卷重訴三三號第一五一頁），並於本院歷次審理時供稱：「陳先生交待說安非他命交給己○○」（詳本院卷上訴一二四八號㈠第四一頁）、「陳先生交待己○○拿八萬元給我一起去買廂型車」（詳本院卷上訴一二四八號㈠第八十五頁反面）；「我在鼎中路將車交給己○○，己○○開去保養廠改裝的」（詳本院卷上訴一二四八號㈠第八十五反面）；「安非他命運回高雄港是要交給己○○」（詳本院卷上訴一二四八號㈠第八十六反面）、「我和辛○○把毒品安非他命運到台灣後由己○○負責接收」（詳本院卷上訴一二四八號㈡第三十三頁）；「廂型車是己○○出錢，我出面去買，己○○再開去改裝，但車子是登記我的名字」（詳高院卷上訴一二四八號㈡第六十七頁）；「從頭到尾我並沒有到過澎湖，車子是己○○拿三千元美金的要我去換台幣，要我去買車，並且用我的名字，車子我就交給他，是要過去前幾天才開車過來給我」（詳本院卷上更㈠五二號第十一頁》等語在卷。
４、另證人丁○○於九十三年十二月二十八日原審行交互詰問審理時，亦結證稱：其上開偵訊、原審審理及本院歷次審理時所為「被告己○○負責接收毒品」等情實在，此有筆錄在卷可稽（參當日筆錄第二十四頁）。
㈡、同案被告辛○○之供述：
１、辛○○於警訊時供稱：「（你為何會與丁○○運輸毒品？）是乙○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於八十八年五月七日出境前往大陸遊玩，在大陸遇見一位「陳先生」…，該人表示他有製造安非他命工廠，安非他命成品極欲運至臺灣，便詢問乙○○、戊○○、丁○○、己○○等四人有無管道將毒品運至臺灣販售，乙○○等四人便與我聯繫，要我搭線運輸毒品，而我與乙○○等四人，便會合在甲○○家中協商，於協商後，我便與戊○○於八十八年五月中旬一同前往澎湖找庚○○（漁天號漁船船主），洽談是否可以其所有之漁船代為走私毒品，運送代價則是大陸「陳先生」與他當面洽談、約定。」（詳原審影印警卷第八頁）、「（庚○○是如何與『陳先生』當面洽談？）『陳先生』委託我轉告庚○○說『每走私一公斤安非他命代價為三萬元』看他對所提出價格有無意見， 薛某 當場未表示意見，但事後直接與『陳先生』接洽，便收受『陳先生』所給予之訂金二十七萬元花用。」「（你在此走私毒品案件中扮演何種角色？）我到大陸泉州與己○○、『陳先生』會合，我只是在大陸負責聯絡庚○○、丁○○有關何時可走私毒品，丁○○經我聯絡後再與船長庚○○聯絡，最後我於（八十八年）七月十九日返臺後，親自到澎湖與丁○○會合，準備將庚○○運回之毒品以車輛裝載後搭乘臺華輪返回高雄，交給己○○等人，尚未將該安非他命毒品運回高雄，即為警查獲。」（詳同一警卷第八頁反面）、「我與丁○○將毒品運至高雄後，己○○本人會來接應毒品」（同一警卷第八頁反面）、「（你運輸毒品可從中得到多少利益？）走私一公斤安非他命代價，甲○○、乙○○、戊○○、丁○○與我本人，每人可分得捌仟元走路工。」「（乙○○、戊○○、甲○○、己○○等四人是否為本案出資人？）據我瞭解，乙○○、戊○○、甲○○等三人沒有出錢投資此次運毒，僅從旁協助賺取工資。」等語，核與丁○○警訊所供內容大致相符，足證被告己○○與乙○○、戊○○、丁○○等四人，於停留大陸期間確與「陳先生」共謀運輸毒品返台。
２、辛○○於偵查中供述：「開始是己○○、丁○○、戊○○、乙○○去大陸玩，認識陳桑，陳桑說可以運毒品回來要與我們合作，他們回來告訴我，我再去大陸與丁○○一起去找陳桑，談好之後，庚○○再去找陳桑，陳桑給庚○○二、三十萬，陳桑答應運送成功每公斤八千元代價給我們，以後由庚○○去接洽我們去接貨」（詳偵卷第九五二一號第二四頁反面）、「機票丁○○幫我買，也給我二萬元，丁○○、乙○○、戊○○、校長（綽號）他們去大陸接洽好（毒品），回來再叫我去，五月二十日我與辛○○一起去大陸，陳桑也是他們介紹與我認識」（詳偵卷第九五二一號第七七頁）、「他們先與陳桑認識，貨回來交校長，另外有七包不一樣的，是乙○○的」（詳偵卷第九五二一號第七七頁反面）。
３、辛○○於八十八年七月三十一日原審於檢察官聲請羈押審理時供述：「戊○○、己○○、丁○○到大陸去玩，認識在大陸無法回台的陳姓友人，陳姓友人在大陸開設製造安非他命工廠，曾談到要我們幫運一些回台灣販賣，回台以後我們在甲○○家中談這件事，由我去找庚○○，後來庚○○已到大陸去和陳姓台灣人談這件事」（詳原審法院卷聲二五七號第八頁反面）。
４、辛○○於本院審理時供述：「我不認識陳先生，重點是在庚○○、丁○○、己○○都在那裡，我有看見東西，我堅持不要去運送，七月二十日我就回台灣了，我有去澎湖跟庚○○說要運送毒品的事，庚○○說他要還錢」（詳本院卷上訴一二四八號㈠第五五頁）。
㈢、同案被告戊○○於警訊時供稱：「（乙○○為何要在住處告訴你前揭走私消息？）因為我與乙○○二人交情匪淺，所以他們會告訴我。」「（你對辛○○等人走私安非他命既稱毫不知情，為何會對辛○○、丁○○等人之行動如此注意？）因為我知道安非他命要進來了，但是我與辛○○都沒錢，丁○○也沒有錢了，我是想說把那批貨（安非他命）趕快送給己○○，看有沒有錢可以分。」等語。
㈣、同案被告庚○○之供述：
１、庚○○於警訊時供稱：「（這次走私毒品是由何人提議？有那些人參與及入股？是如何分工？）由什麼人提議，又有什麼人參與及入股，我都不知道，都是丁○○與辛○○二人來和我聯絡接洽走私毒品的事情，而我只負責將毒品自大陸走私載至澎湖後再交給他們二人而已，至於他們二人則負責毒品來源及與金主間之聯絡。」「（在此之前，你們有無走私毒品返臺成功過？）有進行三次毒品的走私，但都沒有成功過。」「（前三次走私毒品沒成功，你們有無檢討及作為？）事後我和辛○○有前往大陸廈門與一位叫『陳先生』臺灣去的中年男子商討毒品走私方式，…八十八年五月二十六日，我帶同來臺探親之太太回大陸，二十八日即與辛○○、丁○○及另三名不認識之臺灣男子見面，共同商討本次走私毒品之事。」
２、於原審八十八年七月三十一日審理檢察官聲請羈押時供述：「（八十年四月二十九日到大陸沿海載運毒品五十公斤交給何人？）是的，我由大陸載回來的，交給丁○○。」等語。
３、「丁○○和戊○○有一同到澎湖去找我，要以我的漁天號快艇走私安非他命」（詳高院卷上訴一二四八號㈠第三十九頁）。
（二）行為分擔部分：㈠同案被告庚○○於警訊時供稱：「（你是如何前往約定海域
走私載運毒品？另有無他人與你共同走私載運毒品？）我都是駕駛我所有的『漁天』號快艇協同丙○○駕駛他所有的『順進福』號快艇，一起前往約定海域載運，每次都由我打電話找他一起去，我們雖同時出入內垵南漁港，但是真正到約定地點接貨都是駕駛一艘快艇前往，有時是『漁天』號，有時是『順進福』，看油量多寡決定。」「（丙○○與你一起到約定地點接運毒品，他是否事先知情？是否有相當代價？）我有事先告訴丙○○要載毒品，並準備將每公斤參萬元之代價與丙○○平分，我事先向丁○○收到之十五萬元訂金，我尚未交給他。」「（丙○○為何每次皆要另外駕駛一艘快艇與你一同前往走私載運毒品？毒品都放置於快艇何處？有無暗倉（艙）？）是為了相互掩護，毒品就放在舺板上，沒有暗艙。」等語。「（本次走私載運毒品的海域為何？是向誰接得該批毒品？地點是與何人約定？）這次是到大陸廈門附近，東經一一八度十分，北緯二十四度十五分的海面上，是向一艘大陸漁船取得，地點也是辛○○、丁○○告訴我的。」「（本次毒品走私，你與丙○○二人何時？自何港口出發？幾時返港？）我是七月二十九日下午十四時自內垵漁港出發，丙○○是在當日上午九時出發先去釣魚，也是自內垵漁港出發，約在當日下午十五時於澎湖西嶼小門村外海附近碰面，再一起前往載運走私毒品之海域，我們在七月三十日零（凌）晨三時左右返回內垵港。」「（你們載運走私毒品自何處上岸？上岸後毒品如何處理？）我們從澎湖西嶼二坎一個無人看管的小漁港將毒品攜帶上岸，上岸後將毒品藏置在附近一個土地公廟廟旁的草叢內後即離去。」「（你們為何將毒品藏在漁港附近土地廟旁的草叢內？是否知道會有人前來取走？）因為我熟悉當地地形且極為隱密，因此上岸後臨時起意將毒品藏置在該處，在七月三十日上午七時許，在我與辛○○與丁○○見面後就立即帶他們前去該處取出毒品。」「（辛○○與丁○○兩人取得毒品後，怎樣處置？）他們是開一輛ＵＷ─７５８２號廂型車前來的，我將毒品轉交他們後就離開了，不知道他們是如何處置及帶走該批毒品。
」等語。
㈡同案被告丙○○於警訊時供稱：「（是何人於何時何地提議
要走私安非他命毒品？）是庚○○於本（八十八）年七月二十三日早上打電話（00）0000000到我家，約我中午出海釣魚，我駕駛「順進福」號快艇，庚○○駕駛其所有之「漁天」號快艇一起出海，在海上 阿昇 （指庚○○）告訴我有「好康仔」可以賺錢，然後就將要走私安非他命毒品之事告訴我，我當時心裡很害怕，猶豫一下，表示要回去考慮，但想到有錢賺只好參與。」「（你是否有參與庚○○等人走私安非他命毒品？）有，我祇是協助庚○○至大陸沿海載運被警方所查扣之五十公斤（每包一公斤裝，共五十包）安非他命。」「（你們是於何時何地以何工具著手走私毒品？你擔任什麼工作？）於本（七）月二十九日早上八時左右，阿昇（指庚○○）又約我出海釣漁（魚），一直釣到下午約四時左右，就表示要載我到大陸取貨（指安非他命毒品），我就丟錨將自己快艇固定在海上，坐上阿昇之快艇一直開到大陸沿海，當時約二十二時許，由阿昇以以行動電話和對方聯絡，雙方約好位置，即由對方以丟包方式將安非他命丟上阿昇快艇上，我幫忙整理藏放好後，阿昇就載我回停放船隻的地方，他自己將五十包安非他命直接運至澎湖二坎沿海上土地公廟旁草叢內藏放，當時我駕駛我所有之順進福號快艇在該二崁（坎）漁港外把風，等庚○○將毒品先提上岸後，庚○○即駕駛其所有之漁天號快艇先行返回內垵南漁港，我繼續在該處把風，直到庚○○騎乘機車到二坎漁港岸邊將毒品攜至另一處所藏置妥當後，我才駕駛快艇返回內垵南漁港，庚○○並叫我於當（三十）日早上七時至二坎竹灣涼亭與他會合，我依指示到達時，阿昇就先帶我去看毒品藏放地方，約八時許就有二位男子（指辛○○、丁○○）駕駛（錄音帶無言車號0000000號）廂型車前來取貨（安非他命），我沒有幫忙搬運，只是在旁幫忙看看有沒有可疑人或警察前來，以便告訴他們逃逸。」「（你參與庚○○等人走私毒品安非他命酬傭如何計算？）阿昇沒有明講，只告訴我事成絕對不會虧待我，因為我們都是好朋友，所以我相信他。」「（庚○○於警訊筆錄中坦承夥同你出海三次接運安非他命，因聯絡出問題而未成功，最後一次成功走私上岸即為警查獲，是否確有此事？）確有此事。」等語。
㈢同案被告丁○○於警訊時供稱：「（你於何時購入ＵＷ─七
五八二號自小客貨車？於何時加裝右側車體之鐵箱？費用多少？）我於八十八年五月十四日以肆萬元購入該車，在高雄市○○區○○路一家汽車保養場改裝該車，改裝費用柒仟元。」「（你於何時將該車運至澎湖？）我於八十八年六月二十四日連同該車搭乘『臺華輪』運至澎湖後，我去找庚○○問何時開始走私事宜，…。」「（你於何時再赴澎湖？）我於七月十七日再去澎湖，當時『陳桑』已有聯絡將要走私安非他命，我住『四海飯店』，辛○○亦於七月二日到澎湖，但庚○○連續三次到海上接駁安非他命都未接到，我與辛○○待到七月二十五日因海上可能有颱風，所以先行返回高雄，庚○○因連續三次接不到安非他命，船隻往返耗費，就去大陸向『陳桑』拿新台幣二十七萬元，我又於七月二十八日與辛○○到澎湖，庚○○於七月二十九日出海，約定七月三十日上午七點在澎湖縣西嶼鄉二坎附近無人看管之小漁港見面，庚○○自該港附近之土地公廟中取出渠海上接駁走私之安非他命，它稱共重五十公斤，我與辛○○將該五十公斤之安非他命，置於ＵＷ─七五八二號自小客貨車駕駛座車頂及右側車體下方加裝之鐵箱中，再開回四海飯店，準備當日下午搭乘臺華輪返回高雄。」等語。
㈣同案被告辛○○於警訊時供稱：「（你為何會與丁○○運輸
毒品？）是乙○○、戊○○、丁○○、己○○等四人於八十八年五月七日…，在大陸遇見一位「陳先生」…，該人表示他有製造安非他命工廠，安非他命成品極欲運至臺灣，便詢問乙○○、戊○○、丁○○、己○○等四人有無管道將毒品運至臺灣販售，乙○○等四人便與我聯繫，要我搭線運輸毒品，而我與乙○○等四人，便會合在家中協商，於協商後，我便與戊○○於八十八年五月中旬一同前往澎湖找庚○○（漁天號漁船船主），洽談是否可以其所有之漁船代為走私毒品，…。」「（庚○○是如何與『陳先生』當面洽談？）「陳先生」委託我轉告庚○○說『每走私一公斤安非他命代價為三萬元』看他對所提出價格有無意見，薛某當場未表示意見，但事後直接與『陳先生』接洽，便收受『陳先生』所給予之訂金…貳拾餘萬元花用。」「（你在此走私毒品案件中扮演何種角色？）我有到大陸泉州與己○○、『陳先生』會合，我只是在大陸負責聯絡庚○○、丁○○有關何時可走私毒品，丁○○經我聯絡後再與船長庚○○聯絡，最後我於（八十八年）七月十九日返臺後，親自到澎湖與丁○○會合，準備將庚○○運回之毒品以車輛裝載後搭乘臺華輪返回高雄，交給己○○等人，尚未將該安非他命毒品運回高雄，即為警查獲。」「（你與丁○○被警方查扣之安非他命，係向何人取得？於何處取得？）是向庚○○、丙○○等二人取得，薛、呂二人先將毒品藏於澎湖鄉竹灣村無人看管碼頭附近土地廟後方，庚○○再與丁○○聯絡，由我與丁○○開車前往竹灣村之涼亭見面，再帶我們去土地廟後方取貨。」等語。
（三）從上述被告丁○○、辛○○、丙○○及庚○○之供述觀之，其等所供如何起意、謀議運毒細節雖稍有出入，然其中如何與「陳先生」碰面，如何接洽被告庚○○以快艇接駁毒品，代價每公斤三萬元，其他共同被告、乙○○、戊○○、丁○○、辛○○每人每公斤八千元之報酬，五月二十九日被告乙○○、己○○與同案被告丁○○、辛○○、庚○○與「陳先生」六人在一家西餐廳商談運毒之工作分配等情，則互核一致。同案被告庚○○雖於警訊中供承係於八十八年五月「二十八日」，共謀如何分工，日期雖稍有出入，惟時間僅差一日，共同謀議之人數卻無異，應認所供互核相符而堪採信。
（四）依附表三被告己○○、乙○○與同案被告庚○○、丁○○、辛○○、戊○○等人之入出境資料查詢，在八十八年五月二十九日，乙○○、己○○、丁○○、辛○○、庚○○等五人確已出境臺灣，而辛○○自八十八年五月二十日出境，七月十九日始再返國，期間遲滯臺灣境外，達二個月左右之久，核與丁○○供承其留在大陸安排走私安非他命事宜一致，被告己○○、乙○○與同案被告戊○○、丁○○、辛○○、庚○○、「陳先生」就本案走私安非他命毒品，事前已有謀議，謀定後即依照謀議進行，足見被告己○○、乙○○與同案被告戊○○、丁○○、辛○○、庚○○對於運輸第二級毒品安非他命，有犯意聯絡及行為分擔。
（五）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參照最高法院七十三年臺上字第二三六四號判例），同案被告丙○○事前雖未參與謀議，惟八十八年七月二十九日，被告庚○○邀約被告丙○○一同前往載運安非他命，並事先言明載運安非他命之代價為每公斤三萬元由二人均分，丙○○遂加入共同運輸毒品之犯意聯絡，其於行為當時有共同犯意之聯絡，且其參與犯罪分擔，已達成犯罪構成要件之行為，仍應論以共同正犯。且丁○○、辛○○、庚○○及丙○○對於如何共同運輸第二級毒品安非他命之供述均甚為明確，互核亦相符，足見被告己○○、乙○○與同案被告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○及丙○○等人確有運送安非他命之事實。
（六）另證人丁○○、辛○○二人於九十三年十二月二十八日於原審行交互詰問審理時，亦結證稱：其上開偵訊、原審審理及本院歷次審理時所為「被告己○○負責接收毒品」等情實在，此有筆錄在卷可稽（參當日筆錄第二十四頁），從而證人丁○○、辛○○二人上開供述自有證據能力，而無大法官會議解釋第五八二號所指不得為證據之情形，自得為被告己○○、乙○○有罪之積極證據，應無疑問。至同案被告庚○○其雖經原審合法傳喚無正當理由不到庭，但於本院審理時具結後證述情節同其警詢之供述，而其警詢之證言並無顯不可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條之三之立法意旨，自有證據能力，併此敘明。至被告於原審另抗辯陳、謝二人所為警訊筆錄內容為遭刑求，而非出於自由意志云云。惟查辛○○於本院八十九年度上訴字第一二四八號審理時供稱：「（警察打你，你有沒有受傷？）打完以後，就到看守所了，入所時也沒有說我有受傷。」等語，另於本院上更㈠字第五二號審理時向台南看守所函查辛○○之入所檢查資料，據該所回覆資料顯示，辛○○於八十八年八月一日入所，入所時除自述有胃出血病史，無任何外傷（參本院上更㈠字第五二號卷一第九十八頁），且二人於偵查中及原審審理時並未供稱被警察抓到時警察打他，亦未指出打他之警察姓名以供傳訊，此部分所辯尚難為被告有利之認定，併此敘明。
（七）此外，復有扣案如附表一所示之之安非他命五十包、附表二所示之被告丁○○所有ＵＷ─七五八二號箱型車一輛、被告庚○○所有「漁天號」快艇乙艘、被告丙○○所有「順進福號」快艇一艘與無線電二具、漁天號快艇及順進福號快艇之進出港登記簿各一本可資佐證；又另有臺南市警察局第四分局實施通訊監察錄音帶二十七卷及譯文表一份、被告己○○、乙○○與同案被告戊○○、丁○○、辛○○、庚○○等之入出境資料查詢一份、現場採證錄影帶一卷及照片十一張附卷可稽。而扣案如附表一所示之安非他命五十包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確為安非他命，總毛重共五一公斤二二九公克、總淨重共四九公斤五二七公克、共取五公克鑑驗、總餘四九公斤五二二公克（包裝重一公斤七○二公克），有該局八十八年九月四日刑鑑字第八０四九四號鑑驗通知書一份附於偵查卷可按。
（八）綜上所述，被告己○○、乙○○，均係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。
三、查共同被告庚○○接運安非他命之地點在東經一一八度十分，北緯二十四度十五分，業經庚○○陳明，該海域距我金門東碇島七浬，距大陸福建陸地一．七浬，又懲治走私條例第十二條所指大陸地區，係指台灣地區以外之中華民國領土，就金門馬祖與大陸地區大交接海域，以國防部公告之限制或禁止水域為判斷基凖，金門地區限制水域為東碇週邊海面三千至五千公尺以內，禁止水域為東碇週邊海面三千公尺以內，有內政部九十一年七月三十一日台內地字第○九一○○一○三七號函、行政院大陸策員會函、行政院公報在本院91年度上更㈠字第52號卷可憑，而一浬為一．八五二公里，七浬為十二．九六公里，已逾國防部公告之限制及禁止水域而屬大陸地區。再查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，亦係懲治走私條例第二條所稱之管制物品，按被告行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正，其第二條第一項將原罰金二十萬元提高為三百萬元，比較新舊法結果，以舊法較有利被告。至被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，然修正後同條例第四條，僅增訂第四項而已，其餘均未修正，且被告所犯法條修正前後，刑度均屬相同，應無新舊法比較適用之問題，附此敘明。又按販賣毒品罪之所謂販賣行為，係以行為人基於營利為目的，而販入或賣出毒品，有一於此，犯罪即經完成，均不得視為未遂，販毒者主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經得利，則非所問（最高法院25年非字第123號判例要旨、93年度臺上字第1651號裁判要旨參照）。核被告二人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪、修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣及運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人與共同被告戊○○、辛○○、丁○○及不詳姓名年籍之成年男子「陳先生」，對於販賣第二級毒品罪，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告二人與共同被告戊○○、辛○○、丁○○、庚○○、丙○○及不詳姓名年籍之成年男子「陳先生」，就運輸及私運第二級毒品進口等罪間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又被告二人運輸、私運毒品進口來臺，係一行為觸犯運輸第二級毒品罪、私運管制物品進口罪，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯從一重論以運輸第二級毒品罪。查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告二人運輸第二級毒品之目的係在販賣第二級毒品，其所犯販賣第二級毒品罪與運輸第二級毒品罪間，有方法目的上之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時之規定，應從一重論以販賣第二級毒品罪；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又上開所犯販賣第二級毒品罪，與已起訴之運輸第二級毒品罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。（至於私運管制物品進口罪部分，起訴書雖漏引懲治走私條例第2條第1項規定，但該部分犯行於犯罪事實欄已有記載。）
四、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告二人與共同被告丁○○、戊○○、辛○○及「陳先生」，均明知自大陸地區運輸第二級毒品安非他命進入台灣地區，意在販賣，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，原判決疏未論及此部分之罪，尚有未洽。㈡私運管制第二級毒品進口，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第四條第二項規定之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪之二罪名，並依刑法第五十五條前段想像競合規定，應從一重處斷。原判決漏未論述想像競合犯關係及從一重處斷，致與主文所載罪名不符，亦有未洽。㈢原判決事實認定：「辛○○同意而加入上開運輸第二級毒品之犯意聯絡，協商決定由丁○○與戊○○於同年五月中旬一同前往澎湖找庚○○，洽談以其所有如附表二編號１所示之漁天號快艇代為走私第二級毒品安非他命」等語，惟與理由所引據之辛○○供詞：「於協商後，我便與戊○○於八十八年五月中旬一同前往澎湖找庚○○（漁天號漁船船主），洽談是否可以其所有之漁船代為走私毒品」等語（見被告己○○原判決正本第八頁、被告乙○○原判決正本第六頁），並不相合，復與戊○○所供：「係伊與辛○○同赴澎湖找庚○○」（見聲羈字卷戊○○八十八年七月三十一日在法官訊問時之筆錄），並不一致，原判決自有事實與理由矛盾之違誤。㈣共犯間就沒收之從刑，係採連帶沒收主義。原判決既認定庚○○與戊○○、丁○○、己○○、乙○○、辛○○、丙○○均係運輸毒品罪之共同正犯，然就原判決事實欄所載庚○○因犯運輸毒品罪所得之二十七萬元（實則尚有向丁○○取得之十五萬元，詳後述）卻未在被告己○○、乙○○二人判決主文及理由欄中宣告沒收，亦有判決不適用法則之違誤。㈤毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收。此項沒收採義務沒收主義，但並無如同條例第十八條有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。且該沒收物屬於犯人所有者之事實，並應依證據加以認定，並在理由中說明其所依憑之證據。惟原判決理由欄並未說明其認定係何人所有（見被告己○○原判決正本第十四頁、被告乙○○原判決正本第十三頁），此關乎上開扣案漁船有無毒品危害防制條例第十九條第三項之適用，及執行時是否發生認定上之齟齬，原審未予調查釐清，且依同例第十九條第一項規定，遽予諭知沒收，均有違誤。㈥原審裁定本件共犯丁○○及辛○○於警詢及偵查中所為之陳述不具證據能力（見93年12月28日審判筆錄第4頁），按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。原審既裁定丁○○及辛○○於警詢及偵查中所為之陳述不具證據能力，復未說明丁○○及辛○○上開陳述，有何得以恢復其證據能力之情形，竟仍採用丁○○及辛○○於警詢及偵查中之陳述，做為被告己○○有罪之證據，其適用證據法則顯有違誤。㈦本件共犯丁○○、辛○○及庚○○三人均經本院判處有期徒刑十五年在案（91年度上更㈠字第52號），又被告乙○○亦經原審法院判處有期徒刑十五年，而被告己○○係帶同其他共犯與「陳先生」謀議運輸毒品事宜之人，並負責毒品之銷售事宜，在本案中堪認係基於主嫌之地位，原審僅判處其有期徒刑十三年，量刑顯然失衡。被告二人上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，另檢察官上訴意旨執上開㈥㈦理由，指摘原判決不當，則為有理由，原判決自應予撤銷改判。爰審酌被告己○○、乙○○罔顧毒品安非他命戕害人民身心健康甚鉅，且造成嚴重之社會問題，其為一己之私利，運輸第二級毒品安非他命入境，且總淨量多達四九公斤五二七公克，對社會危害甚鉅，惡性重大，其任務之分工，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。扣案如附表一所示之第二級毒品安非他命五十包（驗餘共淨重四九公斤五二二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；毒品包裝五十包（共重一公斤七○二公克），為共犯「陳先生」所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。扣案附表二編號1、2所示之「漁天號」快艇一艘、「順進福號」快艇一艘，分別為共犯庚○○、丙○○所有，有庚○○於本院審理時庭呈之小船執照兩本可佐（閱後無訛發還，影本附本院卷第231至234頁）、編號3所示之ＵＷ─七五八二號箱型車一輛，為共犯丁○○所有，均係供犯運輸第二級毒品罪所使用之交通工具，應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒收。共犯庚○○因走私、運送本件毒品，向共犯「陳先生」取得二十七萬元，向共犯丁○○取得十五萬元（見警卷），計四十二萬元，業經其陳明，核與共犯丁○○所供相符，該款為共犯庚○○犯運輸第二級毒品罪所得之財物，而共犯間就沒收之從刑，係採連帶沒收主義，故被告二人亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在彼等所犯上開罪名下宣告沒收上開款，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之無線電二具、摩托蘿拉行動電話一支、漁天號快艇及順進福號出入港簿各一本、乙○○之護照及台胞證各一本、疑似記帳單一張，並無證據證明係被告二人或共犯所有用為走私本件毒品所用之物，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1、3項、修正前懲治走私條例第2條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條、修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年8月24日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┬───┐│編號│種類及包數│總毛重│總淨重│驗餘淨重│包裝重│備註│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼───┤││安非他命│五一公斤二│四九公斤五│四九公斤五│一公斤七│共取五││１│（五十包）│二九公克│二七公克│二二公克│○二公克│公克鑑│││││││（總毛重│驗│││││││減總淨重）│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┴───┘附表二：
┌──┬────────┬────────┬──────────────┐│編號│種類│數量│備註│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│１│漁天號快艇│一艘│被告庚○○所有供犯罪所用之物│└──┴────────┴────────┴──────────────┘┌──┬────────┬────────┬──────────────┐│２│順進福號快艇│一艘│被告丙○○所有供犯罪所用之物│├──┼────────┼────────┼──────────────┤│３│ＵＷ－七五八二號│一輛│被告丁○○所有供犯罪所用之物│││箱型車│││└──┴────────┴────────┴──────────────┘附表三：
入出境資料┌─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│被告姓名│出境時間│入境時間│出境時間│入境時間│出境時間│入境時間│││年月日│年月日│年月日│年月日│年月日│年月日│├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│己○○│880418│880507│880524│880609│880628│880701│├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│庚○○│││880526│880530│880627│880630│├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│戊○○│880418│880507│880516│880604│880618│880629│├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│丁○○│880420│880507│880520│880612│││└─────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘┌─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│乙○○│880418│880507│880516│880604│880618│880707│├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│辛○○│││880520│││880719│└─────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘