裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上易字第95號刑事判決
裁判日期：民國95年03月03日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上易字第95號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺東地方法院91年度易字第277號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署89年度偵字第1146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係 瑞慶 興業有限公司（下稱：瑞慶公司）之負責人，兼聯德顧問有限公司（下稱：聯德公司）之實際負責人。民國81年5月13日，被告以聯德公司名義與國立臺東師範學院（下稱：臺東師院，現改制為國立臺東大學）簽訂委任契約，受託為臺東師院在臺東市公所所有之臺東縣臺東市○○段660-1、662、662-1及663-1等地號土地上，規劃、設計、監造及估驗游泳池新建及周邊工程等事宜，被告旋即以聯德公司名義提出規劃，設計新建游泳池面積為長50公尺、寬25公尺；同年6月臺東師院招標，被告另以瑞慶公司名義，以新臺幣（下同）44,985,000元標得前開游泳池新建工程，雙方於同年7月1日簽訂工程合約，未幾，臺東師院向主管機關臺東縣政府申請建築執照時，因地主臺東市公所反對及施工地點不雅等原因，遭駁回核發建築執照之申請。臺東師院為消化預算，先行讓瑞慶公司於82年3月25日拆除校區內仍在使用中未達報廢年限之舊池，並隱匿建築土地無法取得之事實，行文教育部稱「經該院體育系教師開會同意」，請求准許變更工程地點及變更設計為長30公尺、寬25公尺，教育部未查，而准予核備，文到之後，該校承辦人擅自簽註將仍在使用中之游泳池報廢，讓出地基供前開新建游泳池施工，文再報教育部及審計部均未發覺弊端而誤准其備查，臺東師院遂未另行請聯德公司設計及招標，僅以池體由大變小追減275萬餘元，及拆除舊池費用追加275萬餘元，兩相折抵，以原價復交由瑞慶公司繼續興建，並於82年9月25日開工。於工程進行中，被告深知臺東師院承辦驗收人員均屬外行，無法辨明工程數量計算之真偽，遂基於為自己不法所有之概括犯意，一方面以瑞慶公司名義施工，另一方面又以聯德公司名義監工，明知如附表所示之溢水溝蓋、池畔走道人造草皮、彩色玻璃纖維（FRP）、盥洗更衣建築工程等4項工程，其完工數量與契約數量明顯不足，竟數次以聯德公司名義，製作不實完工數量之估驗計價單，使上開各該項目之完工數量符合契約數量，並蓋用未曾到現場估驗之負責人 余劉綉 址及掛名監工 鍾慶麟 之印章，使其形式完備後，再以瑞慶公司名義提出臺東師院申請支付工程款，騙使臺東師院陷於錯誤，而溢付數量不足之工程價款共計5,706,865元。
嗣於83年9月間，臺東師院之承辦職員更易，發覺完工數量與契約數量不符，拒絕結算工程尾款之後，始由臺東師院提出告訴偵辦，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院著有30年上字第816號判例）；刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或以此方法得財產上不法利益為要件。所謂以詐術使人交付，或得財產上不法之利益，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上第260號判例）。公訴人認被告甲○○涉犯詐欺罪，無非以：
㈠被告為聯德公司實際負責人，已以聯德公司名義標得顧問標
，復以瑞慶公司名義標得工程標，有球員兼裁判之嫌；㈡本件工程性質既為「實做實算」給付，並非「總價結算」給
付，前開四項工程，被告據以估驗請款之完工數量與合約約定之數量不符；㈢工程進行中，臺東師院承辦驗收人員均屬外行，被告利用彼
等無法辨明工程數量計算之真偽，使之陷於錯誤，而溢付工程款，顯有詐欺之犯行，為其論據。
訊據被告甲○○坦承以前述金額得標，並於初驗後領取前述金額，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：伊僅為瑞慶公司之負責人，並非聯德公司負責人，聯德公司負責人為 余劉綉址 ，且本件工程完工數量與合約約定數量相符，況本件工程係總價結算，依約應總價給付，臺東師院於初驗後已簽報校長同意後依約給付，足見臺東師院並無陷於錯誤之情事等語。經查：被告既為系爭工程之承造人，如果兼為負責監造之聯德公司之實際負責人，明知系爭工程施作部分與合約約定數量不符，卻以聯德公司名義，製作不實完工數量之估驗計價單，向業主之臺東師院謊稱已經施工，致使臺東師院誤以為已經施工，而給付合約所約定之工程款，即構成詐欺罪。反之，則不構詐欺罪。因此，本案所應審究者為：
㈠被告甲○○是否為聯德公司之實際負責人？㈡被告估驗請款之完工數量與合約約定之數量確實是否相符？㈢臺東師院是否因為錯誤，才溢付工程款？
至於系爭工程係採「總價結算」或「實做實算」方式決標，並非被告甲○○是否成詐欺罪應審究之要點，蓋系爭工程縱然採取「總價結算」方式決標，其前提仍為施作完工數量與合約約定數量相符，業主方有依合約約定價款給付之義務。並非謂施作工程數量與合約約定數量不符，業主仍應依合約約定價款給付，否則，僅施作部分工，竟可領取全部工程款，豈不荒謬？（依工程採購契約範本第3條第2項規定，亦僅在契約所定數量增減百分之10範圍內，才不生找補問題。）因此，如果施作工程數量與合約約定數量不符屬實，不論系爭工程採取「總價結算」或「實做實算」方式決標，被告甲○○隱瞞該不實之事項，製作不實完工數量之估驗計價單，向業主謊稱已經施工，致業主誤以為已經施工，而給付合約所約定之工程款，仍然構成詐欺罪。茲將前述要件，分述如后：
三、被告為聯德公司之實際負責人依據臺北市政府建設局聯德公司登記資料影本所示，聯德公司係77年1月6日登記成立，被告擔任公司董事兼股東，72年
2月9日擔任公司代表人，80年4月12日股東 陳桂子 、 洪世坤 讓與股權予余劉綉址，並改選余劉綉址為公司董事，被告仍為公司股東，82年1月29日公司辦理變更登記，余劉綉址續任公司代表人，被告依舊為股東（89年度他字第37號卷第138-182頁）。證人余劉綉址於偵查中證稱：與被告是姐弟關係，80年4月12日公司董事甲○○變更為伊名義，是因為臺東師院游泳池工程是被告所設計的，臺東師院游泳池工程伊沒有做，也不清楚，未曾來過臺東，不知道公司派何人來處理臺東師院游泳池工程及工程請款手續，可能是被告在處理等語（同上卷第221-228頁）；證人鍾慶麟證稱：被告介紹伊去聯德公司，瑞慶跟聯德公司在同一建築物，會計、總務都是同一人在做（原審卷㈡第35-36頁）；證人 葉振東 證稱：被告請伊幫忙就系爭工程找建築師辦理申請建築執照、使用執照，整個過程都只有被告和伊接觸，被告是以聯德公司名義和 涂明祥 建築師事務所訂立委任契約，伊沒有見過余劉綉址（原審卷㈡第52-54頁）；證人 范光榮 證稱：臺東師院跟聯德公司訂立合約，都是被告出面的，沒有看過或聯絡過余劉綉址（原審卷㈡第139-140頁），綜觀證人余劉綉址、鍾慶麟、范光榮等人所述，及卷附聯德公司與涂明祥建築師事務所訂立之委任契約書（89年偵字第1146號卷第426頁），余劉綉址只是掛名之代表人，聯德公司之實際負責人仍為被告乙情，堪以認定。
四、被告估驗請款之完工數量與合約約定之數量確實不符系爭工程中有關溢水溝蓋、池畔走道人造草皮、彩色玻璃纖維、盥洗更衣室建築工程等4項工程，實際完工數量與合約數量不符乙節，除經臺灣臺東地方法院檢察署檢察事務官會同臺東縣政府工務局人員、被告及臺東師院人員至現場丈量後，認二者之數量出入如附表所示，並製有履勘筆錄、彩色簡圖各1份、丈量照片30幀（89年度偵字第1146號卷第231-250頁），暨有臺東縣政府91年10月22日函附之工程數量表1份在卷可憑外，並經證人即建築師涂明祥證稱：合約的圖說，較建照的圖說大很多等語（89年度偵字第1146號卷第408頁、原審卷㈡第73-74頁）；證人即臺東師院系爭工程結算承辦人員 鍾惠華 證稱：伊請臺灣省建築師公會來幫忙鑑定盥洗室的面積，游泳池盥洗室面積合約上為522坪，但伊核算出來結果是154坪，伊參與91年10月2日地檢署檢察事務官到校實際丈量游泳池，差距很大的就是盥洗室、FRP、人工草皮、溢水溝蓋等語（原審卷㈡第108、111頁）明確，另對照系爭工程建築執照、使用執照上系爭工程面積合計1781.52平方公尺（約538.9坪），扣除其中游泳池所占之面積757.5平方公尺，餘為1024.02平方公尺（約309.8坪），亦與變更後系爭合約上所載之盥洗室面積522坪相去甚遠，此有系爭工程合約、新增單價議定書、臺東縣政府核發之82年9月27日東建管字第1381號建築執照、85年4月9日東建管字第1381-18號使用執照等件在卷可佐，即臺灣省建築師公會鑑定之意見亦認盥洗室面積僅207坪，有該公會出具之「國立臺東師範學院游泳池新建及週邊工程合約工程項目面積鑑定報告書」1份在卷可稽，是以，不論依使用執照之記載、履勘丈量、臺東師院自行計算或建築師公會鑑定結果，固略有差異，但均與合約數量相去甚大，則無疑問，足徵系爭工程上開項目之完工數量與合約約定之數量確實不符。
五、臺東師院並未因為錯誤，才溢付工程款系爭工程因池體縮減，勢必變更原設計圖，並將合約數量、單價分析變更，且金額理應由大變小，然本件系爭工程合約金額經追加、追減後幾乎相同，此有雙方於82年5月26日簽立之新增單價議定書及所附變更設計明細表可稽。惟觀之上開新增單價議定書及變更設計明細表，係經由臺東師院及瑞慶公司雙方同意，作為原契約之補充單價，其上並經臺東師院營繕組主任范光榮、總務長 王富祥 、會計主任 楊朝興 及校長 李保玉 蓋用職章，彼等對上開顯而易見之疏漏，難謂均不知情？而系爭工程因池體縮減變更設計後，何以未另行招標，變更設計後與圖說數量相去甚遠之合約單價分析，究係由何人所為？臺東師院承辦人員何以對此一變更後顯不合理之合約數量、金額為何照單全收？凡此情節，絕非被告在臺東師院毫不知情之情形下可一手主導。況系爭工程於83年7月5日進行初驗會議，當時臺東師院出席人員包括使用單位即體育系代表 羅紹明 、 戴智權 ，總務處王富祥、范光榮等人，會議中討論事項已有「就合約承包事項①彩色鋼板工程②盥洗更衣室建築工程③彩色玻璃纖維工程3項之計算數值如何憑據，請求聯德公司為明確具體之答覆。」，可見臺東師院當時對施作數量之計算已有疑問，證人王富祥證稱：「（你們在舉行初驗會議的時候，當時是不是就已經發現面積有短少的問題？）當時有發現有問題，所以才會希望廠商在7月18日以前改善，如果面積短少無法改善的話，就是扣款的問題。」等語（原審卷㈡第151頁），證人葉振東亦證稱：初驗會議就是廠商認為他已經完工了，所以必須舉行初驗的手續等語（原審卷㈡第63頁），然臺東師院於該次會議時，卻同時決議「給付第6次估驗款」，此有83年7月5日初驗會議記錄可稽，臺東師院並於83年7月13日函請建築師到校說明工程數量並會同估驗，再於83年7月14日經校長批示決議給付第六次估驗款項（89年偵字第1146號卷第309頁、原審卷㈠第350-352頁），是臺東師院在已知工程數量有所不符之情形，仍決定付款，難認其係因陷於錯誤而交付款項。
六、綜上，被告固同時為系爭工程承造商瑞慶公司及監造商聯德公司之實際負責人，且系爭工程施作完工數量與合約約定數量不符，惟業主之臺東師院在明知實際施作數量與合約數量有所差異之情形下，仍決議付款，告訴人即無因此陷於錯誤付款之情事可言，尚難遽以詐欺罪責相繩。又按刑法上之背信為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院63年台上字第292號著有判例可參，是被告甲○○前述行為，僅係有無成立詐欺罪之問題，自無另成立背信罪可言。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺之犯行，原審為被告無罪判決之諭知，核無不當，檢察官以原判決諭知被告詐欺罪部分無罪，及認被告所犯同一事實另構成背信罪，惟原判決竟對追加起訴之背信罪部分諭知不受理均為不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國95年3月3日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官湯文章以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官李德霞中華民國95年3月3日