裁判字號：最高法院95年台上字第6247號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二四七號上訴人甲○○選任辯護人 查名邦 律師上訴人乙○○
號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第三七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二一、一０一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國八十八年四月中旬左右，與 鄭榮山 、 陳豐強 （均由原審另案審理中）前往中國大陸地區廈門遊玩；同年五月七日，至不詳姓名成年男子「陳先生」處，「陳先生」表示能取得第二級毒品安非他命，要求甲○○在台尋找售賣管道。甲○○、乙○○、陳豐強、鄭榮山乃與「陳先生」共同基於販賣、運輸安非他命之犯意聯絡，返台後，即與 謝茂林 （原審另案審理中）聯繫，謝茂林亦基於共同販賣、運輸安非他命之犯意聯絡，偕同鄭榮山於同年五月中旬前往澎湖找 薛啟昇 （原審另案審理中），洽談以薛啟昇所有之「漁天號」快艇走私安非他命，薛啟昇亦基於犯意聯絡而同意之。嗣鄭榮山、乙○○、謝茂林、陳豐強、薛啟昇再分批前往大陸，於同年五月二十九日，與「陳先生」在某西餐廳商談運毒細節、分配工作並約定報酬。同年六月二十四日，陳豐強將其所有經改裝之ＵＷ－七五八二號箱型車運送至澎湖。同年七月十四日，薛啟昇再搭機赴大陸與「陳先生」商議接駁安非他命之細節，並自「陳先生」處取得新台幣（下同）二十七萬元之酬金。同年七月十七日，陳豐強交付薛啟昇由甲○○轉交之十五萬元。同年七月二十九日，薛啟昇邀 呂慶孝 （原審另案審理中）載運安非他命，言明每公斤代價三萬元，由二人均分，呂慶孝遂加入共同運輸安非他命之犯意聯絡，於同日上午九時許駕駛其所有之「順進福號」快艇出發，同日下午二時許，薛啟昇另駕駛「漁天號」快艇出海。同日下午三時許，二人在澎湖西嶼小門村外海附近見面，再共乘「漁天號」快艇前往陳豐強、謝茂林指示之東經一一八度十分，北緯二十四度十五分附近海域（屬大陸地區），自某大陸漁船接駁原判決附表一所示之安非他命五十包，運返澎湖海域後，載至二坎漁港上岸，將安非他命先藏置於港口土地廟旁草叢內，後又移置另一處所，呂慶孝則駕駛「順進福號」快艇在漁港外把風。翌（三十）日上午七時三十分許，陳豐強、謝茂林駕駛ＵＷ－七五八二號箱型車，會同薛啟昇起出安非他命，將之藏於該車車底改裝之假油箱及駕駛座上方夾層內，準備運往馬公港搭船運至高雄港，經警於同日下午四時許，在馬公港「台華輪」前查獲等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」立法本旨，係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。原判決謂同案被告薛啟昇經第一審法院合法傳喚無正當理由不到庭，但於原審審理中具結證述之情節，與其警詢中之供述相同，而其警詢中之證言並無顯不可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，自有證據能力（見原判決第十六頁第二十一行至第二十五行）。薛啟昇既於原審審理中到庭具結陳述，即無刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列無法直接審理之情形，自無該條之適用；何況原判決對於薛啟昇在警詢中之陳述，如何係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，亦未具體剖析論敘，難謂於法無違。㈡原判決認定上訴人等與陳豐強、謝茂林、薛啟昇及「陳先生」等六人於八十八年五月二十九日在大陸地區某西餐廳商談運毒細節，議定由「陳先生」及謝茂林在大陸地區安排走私安非他命事宜，薛啟昇負責以快艇接駁安非他命至澎湖，再由陳豐強以車輛夾帶至台灣，上訴人等及鄭榮山則在台灣接收安非他命，並由甲○○負責銷售等情（見原判決第二頁第二十五行至第三十一行）。如果無訛，薛啟昇對於本件私運安非他命至台灣售賣牟利之全部行為，均參與謀議，並分擔部分行為之實行，似應論以販賣第二級毒品罪之共同正犯。乃其理由內復以上訴人等與鄭榮山、謝茂林、陳豐強及「陳先生」就販賣第二級毒品部分有犯意聯絡，行為分擔；而薛啟昇僅就運輸及私運第二級毒品部分有犯意聯絡，行為分擔（見原判決第十八頁第二十一行至第二十六行），亦有判決所載理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官賴忠星法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十七日
Ａ