裁判字號：最高法院92年台非字第258號刑事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：92SB0000000208
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二五八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十九年十月二十七日定應執行刑之第一審確定裁定（八十九年度聲字第二六六九號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度執聲字第一三九四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：﹁按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第一九號著有判例。查本件受刑人甲○○所犯違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品、施用第二級毒品）、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害兵役、竊盜等伍罪，經原裁定定其應執行之刑為有期徒刑玖年陸月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作參年。惟查其中最早判決確定之施用第二級毒品罪，台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月後，經上訴台灣高等法院高雄分院以八十八年度上訴字第一０七四號判決駁回，於民國八十八年八月二十四日確定；而另由台灣高雄地方法院以八十八年度易字第一一０六號判決確定之竊盜罪，其犯罪時間係自八十七年十一月一日至八十八年十二月二十三日，即部分犯罪時間係在上開施用第二級毒品罪判決確定之後，自不得與之合併定應執行之刑，乃原裁定竟將之合併定其應執行之刑，自有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。﹂本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地。本件被告甲○○所犯施用第二級毒品罪，台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第八八一號判處有期徒刑四月後，經台灣高等法院高雄分院以八十八年度上訴字第一０七四號判決上訴駁回，於八十八年八月二十四日確定；而被告另犯連續竊盜罪，經台灣高雄地方法院以八十八年度易字第一一０六號判處有期徒刑五年六月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，其犯罪時間係自八十七年十一月一日起至八十八年十二月二十三日止，被告犯連續竊盜罪行為終了之日，已在前案判決確定之後，自不得合併定其應執行之刑。原裁定竟因檢察官之聲請，就被告所犯上開二罪及其餘施用第一級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害兵役共五罪（如原判決附表所示），適用刑法第五十三條、第五十一條第五款，定其應執行刑為有期徒刑九年六月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，因定應執行刑之裁定與科刑判決有同等之效力，於確定後，發現其有違背法令之情形，自得對之提起非常上訴。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原裁定對於被告並無不利，爰將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十四日
Ａ