裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2406號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2406號上訴人即被告 謝憲東 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第381號，中華民國107年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10437號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。而所謂具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、本件原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告謝憲東（下稱被告）於警詢、偵查及原審中之自白（見臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10473號卷【下稱毒偵卷】第5至8頁、第67至68頁；臺灣新北地方法院107年度審訴字第381號卷【下稱原審卷】第80頁、第88頁）、新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第13至15頁）、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000；見毒偵卷第22頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年11月28日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000；見毒偵卷第72頁）、臺北榮民總醫院106年12月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院106年12月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡（見毒偵卷第76至78頁）及扣案之第一級毒品海洛因5包（總淨重2.3844公克，驗餘淨重2.3761公克）、第二級毒品甲基安非他命（淨重0.2803公克，驗餘淨重0.2786公克）、注射針筒12支、吸食器1組及玻璃球1顆等為據，認定被告確有分別於㈠106年11月14日上午6時許，在新北市○○區○○路4段某加油站公廁內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡106年11月14日上午6時許，在同上加油站公廁內施用第一級毒品海洛因後，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等情；復依本院被告前案紀錄表（見原審卷第13至38頁），認定被告於89年間曾因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）以89年度毒聲字第542號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月17日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官以89年度毒偵字第822號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第64號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月14日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7297號為不起訴處分確定；另因㈠施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1788號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；㈡強盜案件，經本院以95年度上訴字第3281號判決判處有期徒刑7年2月，再經最高法院以96年度台上字第1151號判決上訴駁回而確定；㈢竊盜案件，經原審法院以95年度易字第51號判決判處有期徒刑1年4月確定；㈣施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1079號判決判處有期徒刑10月確定，上開各罪，嗣因減刑及定其應執行刑，經本院以96年度聲減字第4918號裁定就前述㈠㈢㈣所示之罪減刑並與不得減刑之罪即㈡所示部分定其應執行刑有期徒刑8年7月確定，經入監執行後於101年12月22日假釋併交付保護管束；再因㈤竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1050號判決判處有期徒刑6月確定；㈥竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第860號判決判處有期徒刑3月確定；㈦竊盜案件，經原審法院以102年度審易字第291號判決判處有期徒刑2月確定；㈧竊盜案件（共2罪），經原審法院以102年度易字第2786號判決分別判處有期徒刑7月、3月，再經本院以102年度上易字第2750號判決上訴駁回而確定；㈨施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第1789號判決判處有期徒刑7月，再經本院以102年度上訴字第3192號判決上訴駁回而確定；㈩竊盜案件，經原審法院以102年度易字第2843號判決判處有期徒刑6月確定；竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第1388號判決判處有期徒刑5月確定，上開㈤至所示各罪，經原審法院以103年度聲字第4675號裁定定其應執行刑有期徒刑3年確定，並與上開㈠至㈣所示之假釋經撤銷後應執行之殘刑有期徒刑1年1月又4日接續執行，於105年10月27日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於106年7月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（以上於本案構成累犯）；被告於89年間犯施用毒品罪，經法院二次裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後5年內又犯施用毒品罪，經法院判刑確定，並執行完畢，故被告於本案施用第
一、二級毒品等犯行，均不合5年後再犯之規定，且為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又敘明被告於106年11月14日晚上7時3分許，在新北市○○區○○街○○○巷口，因違規停車為警攔查，在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭施用第一、二級毒品等犯行前，即主動交付第一級毒品海洛因5包（總淨重2.3844公克，驗餘淨重2.3761公克）、第二級毒品甲基安非他命（淨重0.2803公克，驗餘淨重0.2786公克）、注射針筒12支、吸食器1組及玻璃球1顆為警扣案，有警詢筆錄在卷可稽（見毒偵卷第6頁），係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定，就其施用第一、二級毒品等犯行部分，均減輕其刑。又原審量刑已審酌上述前案犯罪科刑之執行情形，認被告未思改過自新，竟再為本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，惟其犯後尚能坦承犯行，並兼衡被告生活狀況及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並定其應執行之刑為有期徒刑9月，如易科罰金，以1,000元折算1日，併為相關沒收之諭知等情，已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、本件被告收受判決後提起上訴，其上訴理由略以：被告因違反毒品危害防制條例案件，證據明確，且被告於法院審理期間均坦承不諱，雖經原審法院分別判處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑有期徒刑9月，惟被告仍認所判之刑度略顯稍重，不符比例原則，且就施用毒品而言屬自傷身體之行為，所犯罪刑當中並無被害人，僅因一次施用毒品就需失去將近1年自由之代價，實有違比例原則，爰提出不服之聲明，且聲明文中並無法律條例，請體恤下情，折衷審理，給予被告公平公正之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。再按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。又刑法第47條第1項規定：「累犯加重本刑至二分之一」；刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「加重本刑至二分之一」，或「減刑至二分之一、三分之二」，係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一或三分之二範圍內，為刑之加重或減輕，並非必須加重法定本刑至二分之一，或減輕至法定本刑三分之二，且同時有刑之加重及減輕事由者，其加重及減輕之刑度，亦非必須一律相同。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；又原審判決量刑時，業已審酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均符合累犯要件，各應依刑法第47條第1項加重其刑；又以被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認有上開施用第一級毒品、施用第二級毒品等犯行並願受裁判等情，亦有警詢筆錄在卷可佐（見毒偵卷第6頁），所為合於自首，爰就其所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依法先加後減，原審於量刑時，業已審酌被告前有多次前科之素行，並審酌刑法第57條各款所列情形，分別量處有期徒刑6月、4月，並定其應執行刑有期徒刑9月，並均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，並未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例原則，量刑堪稱妥適，當不得遽指為違法。
四、綜上，被告上訴意旨僅以原判決量刑過重指摘原判決不當，顯係徒憑己意，就原審已審酌之事項反覆爭執，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，被告上訴意旨所述不足以影響原判決本旨，亦難認原判決不當或違法，不足以動搖原判決，要難謂其上訴意旨屬前揭所述之具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴與未敘述具體理由無異，而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年8月31日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官沈宜生法官張江澤以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國107年9月5日