裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第2號刑事裁定
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第2號抗告人即受刑人甲○○
（現於臺灣臺東監獄泰源分監執行中）上列抗告人因定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院98年度聲字第1463號，中華民國98年12月2日第一審裁定（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度執聲字第1085號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○因毒品危害防制條例等罪，經先後判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、以裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月等語。
二、抗告意旨略以：
（一）抗告人前犯有四罪：（1）桃園地院97年度壢簡字第268號施用毒品罪，處有期徒刑5月；（2）桃園地院98年度審易緝字第10號加重竊盜罪，處有期徒刑7月；（3）桃園地院
96年度壢簡字第1221號施用毒品罪，處有期徒刑4月，經減刑為有期徒刑2月；（4）桃園地院97年度易字第151號竊盜罪，處有期徒刑6月，經減刑為有期徒刑3月。上開四罪，經桃園地方法院以98年度聲字第4081號裁定，就上開
（1）（2）部分，定執行刑為有期徒刑10月；上開（3）
（4）部分定執行刑為有期徒刑4月。嗣另犯（5）桃園地院98年度審訴字第484號施用毒品罪，經分別判處有期徒刑7月、6月，定應執行刑為有期徒刑11月。關於附表所示竊盜等三罪，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款法律所定之外部性界限，但查附表編號1加重竊盜罪，徒刑7月，業經桃園地院以98年度聲字第4081號裁定，本件漏列毒品危害防制條例罪5月（桃園地院壢簡字第268號），按竊盜、毒品二罪裁定應執行徒刑10月，鈞院卻拆開執行，致使權益受損。
（二）再者，此竊盜罪與毒品罪5月有臺灣桃園地方法院98年度聲字第4081號裁定可稽，雖此竊盜、毒品罪須與鈞院裁定書附表編號2、3宣告刑7月、6月，定其應執行之刑，致原定之執行當然失效。惟鈞院屬新定應執行刑時，因以各罪之宣告刑而非以前定之執行刑為基礎。除非有特殊之情由，自仍不宜超過前定之刑度，以免重定應執行刑之刑度反不利於抗告人，乃原審以原定之執行刑，加上鈞院前所裁定一級毒品罪、二級毒品罪7月、6月應執行11月徒刑，竟應執行徒刑1年4月，而竟漏毒品罪5月未予裁定，自已重於先前所定之刑，桃園地院竊盜、毒品罪10月，新竹地院先前裁定一二級毒品11月為重（毒品罪5月漏未合併裁定），原裁定亦未說明有何必須為此裁量之特殊情由云云。
三、撤銷發回理由：
（一）按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀之同法第50條規定甚明。亦即，受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑（最高法院96年度台非字第338號判決要旨參照）。又按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院91年度台非字第316號裁判要旨參照）。
（二）經查，抗告人前因施用第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院於97年2月18日，以97年度壢簡字第268號，判處有期徒刑5月確定；嗣抗告人又因加重竊盜罪，經台灣桃園地方法院，於98年3月13日以98年度審易緝字第10號判處有期徒刑7月確定（即原判決附表編號1所示之罪），上開二罪嗣經台灣桃園地方法院，於98年10月27日，以98年度聲字第4081號裁定，定應執行有期徒刑10月，此有該院98年度聲字第4081號裁定影本及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），是原裁定附表編號1之罪，業已與台灣桃園地方法院97年度壢簡字第268號定應執行之刑在案，而本件聲請人復將附表編號1之罪，與附表編號2、3之罪，聲請定應執行之刑，抗告人雖主張聲請人漏未將其所犯上開97年度壢簡字第268號判決施用第二級毒品罪所處有期徒刑5月，併為聲請定應執行刑云云，惟查，得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，須以裁判確定前所犯為前提，是原裁定應審酌者厥為，附表編號2、3所犯之罪，是否在抗告人前所犯施用第二級毒品罪（即桃園地院97年度壢簡字第268號）判決確定前所犯，始得定應執行刑；若附表編號2、3之罪非於桃園地院97年度壢簡字第268號施用第二級毒品罪判決確定前所犯，而附表編號1所示之罪既與桃園地院97年度壢簡字第268號施用第二級毒品罪定應執行刑，參照前揭最高法院91年度台非字第316號判例要旨，則附表編號2、3之施用第一、二級毒品罪，即不得再與附表編號1之加重竊盜罪，重複定其應執行之刑，是抗告人所稱桃園地院97年度壢簡字第268號判決何時確定，與附表編號1、2、3所示之罪之犯罪時間之先後為何，攸關本件是否應裁定執行刑，自有予以查明之必要，本件原審未予查明，逕為裁定，非無可議，應由本院予以撤銷，發回原法院另行為適法之處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國99年2月11日
刑事第六庭審判長法官林明俊
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳雅加中華民國99年2月22日