裁判字號：最高法院96年台上字第2762號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七六二號上訴人甲○○選任辯護人 吳文虎 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二七八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二六０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請勘驗現場錄影光碟，欲證明其不知手槍具有殺傷力，因警局查復無法調閱該光碟，如何因無法查證而難為其有利之認定，均已依據卷內資料予以說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查上訴人持有之槍枝是否具有殺傷力，與該槍枝能否擊發其持有之子彈並無必然關係，則內政部警政署刑事警察局因該槍枝機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，尚無不合。又證人 蔡昌萍 於警詢之證言，原審既依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認有證據能力，自表示該項證言不符同法第一百五十九條之ㄧ至一百五十九條之四規定，無再予說明必要。復查上訴人於警詢中供稱手槍係其綽號「 正忠 」之朋友所有，於九十三年七月間，告知藏放台北縣林口鄉湖北村後湖四十九號旁之土地公廟金爐，如被人欺負可取出防身，其於九十四年十二月三日三時許，在三星電子遊藝場內，因遭人圍毆，才持該槍枝前往找該遊藝場經理 小蔡 理論等語（見偵查卷第十七頁），上訴人當時既能前往藏槍處取槍，並攜帶前往該遊藝場找經理理論，顯然當時無酒醉致不能或顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且有持有槍枝之故意。末查刑法第五十九條之酌量減輕其刑及同法第七十四條第一項之諭知緩刑，同屬審判法官之職權，本有自由裁量之餘地。原判決未酌量減輕其刑及宣告緩刑，自不得指摘為不當。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝家鶴
法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱法官洪明輝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十三日
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