裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第588號刑事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：違反自來水法
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第588號上訴人即被告丙○○上列被告因違反自來水法案件，不服本院簡易庭民國95年4月14日95年度簡字第2112號判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第436號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於89年間因傷害案件，經本院判處有期徒刑6月確定，並於90年2月14日易科罰金執行完畢，仍不思惕勵自省，其係啟福營造有限公司（下稱啟福公司）駐「高雄市鼓山區鼓山分隊辦公廳舍改建工程」（原址為高雄市政府消防局鼓山分隊）工地主任，該工地實由丙○○借用啟福公司之牌照投標取得工程施工權，於民國94年4、5月間，丙○○因施工不慎挖損鄰房（高雄市○○區○○○路○○號）水管後，經住戶向高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）反應，新工處責令啟福公司修復，丙○○在工地內尋得原台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）在消防隊預留供給消防栓使用之水管後，竟意圖為自己或第三人之不法所有，未經得自來水事業許可，自94年4、5月間某日起，擅將自來水公司設置於該處地下之消火栓專用之20厘米水管接頭處，自行挖截後以水管接通，供工地臨時廁所及不知情之高雄市○○區○○○路○○號住戶使用，以此方式竊取自來水，嗣於同年6月30日，為自來水公司人員會同員警查獲，並扣得消防專用水管接頭、Ｌ型水管接頭各1個，始知上情。
二、案經自來水公司訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決。
理由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。查本案證人甲○○、 李福長 於警詢及台灣自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所書函文、啟福營造有限公司函文、高雄市政府新建工程處函文、台灣省自來水股份有限公司營業規章、台灣省自來水股份有限公司業務處理要點、台灣省自來水公司違章用水處理報告單、有關鼓山分隊辦公廳舍改建工程工地竊水疑義現場會勘紀錄、照片數幀、高雄地檢署收受贓證物品清單，扣押物品清單（消防專用水管接頭、Ｌ型水管接頭）等，為審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於本院準備程序及審判程序中對於前述證人於警詢之指述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。㈡本件證人丁○○、李福長云於檢察官偵查中所為之陳述，其
未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告矢口否認有何竊水犯行，惟辯稱：工地所使用的水都是壽山山上流下來的水溝裡面的山泉水云云；惟查，①證人丁○○即自來水公司，第七區管理處高雄營業所高雄
服務處業務員〔負責稽查業務〕到庭結證：94年6月30日接到舉發，鼓山一路61之1號消防栓旁有人在用水，我們查相關資料，現他在94年5月24日該址即消防隊的隊址已辦理水錶廢止並拆除水錶，但該處尚有2支消防栓，壹支75公厘、另一支20公厘，2支都是消防栓用水，不計費、不計表。當時我們到該工地時，有當場就切被告工地的水管的水測試，測試流出來的是自來水，我就請被告來現場，我問他水從哪裡來的，被告表示他沒有使用我們的自來水，也沒有表示他的水是從哪裡來的，後來我們查管線，發現被告是20米消防栓管用水接了2條管子出來，1個管子接到工地及廁所，另1個管子接到同路段61號住家使用，後來，我就把消防栓的頭整個挖起來查扣，有交給檢察官。整個工地接水，自消防栓接水的情形我都有拍照起來，就是警卷所附照片6有兩個水管就是被告自消防栓接水的水管，壹個往工地廁所（照片7），另壹個接到61號牆壁旁的抽水馬達供61號使用（庭呈照片1張）。從工地的水龍頭打開取樣即照片8所示的水龍頭等語甚詳，與證人李福長於偵查中證稱：丙○○本來要我辦理臨時用水，但後來又打電話告訴我找到水錶了，現場接水管不是我牽等語相核屬實，復有台灣省自來水公司用水實地調查表〔見高市警鼓分00000000000卷，第24頁〕、現場接管用水照片9幀〔同警卷，第26-28頁〕、台灣省自來水公司違章用水處理報告單〔同警卷第34頁〕在卷可參及於現場查扣消防栓專用水管接頭及馬達Ｌ型水管接頭各1個可憑，是被告明知該處水錶已廢止供水，而用水則需向自來水事業申辦臨時用水，惟其並未申請，並私自接用自來水管取水等情應明。
②另有關鼓山分隊辦公廳舍改建工程工地竊水疑義現場會勘
紀錄中結論㈠內雖載有：本案係因承商於施工期間不慎挖損鄰房臨海一路61號住家管線，經住戶反映新工處後，再由新工處責成承商派員修復，承商修復期間不慎誤接基地內既有自來水外管線所致，故本案承商係為誤接管線，實非蓄意竊水等情，有該會勘紀錄1份見同上警卷，第43頁可參；顯本件於94年7月15日經由高雄市政府消防局、高雄市政府工務局企劃處管線課、陳慶龍建築師事務所、啟福公司、自來水公司高雄服務所、立法委員 侯彩鳳 、市議員 黃柏霖 等各相關單位分別派員至現場共同會勘就會勘結果，已認被告工地接管使用之用水，確係自來水管管線已明，益見證人丁○○所證各節，與事實相符，而可採信；是被告所辯工地使用之水都是壽山山上流下來的水溝裡面的山泉水云云及證人甲○○於本院同結證工地用水係水溝裡面的山泉水云云，均顯係圖卸及迴護之詞，自不足採；而被告係施用承包商暨本件工地現場負責人，對於工地用水使用情形應知悉甚詳，且亦一度請證人李福長向自來水公司申請臨時用水已如前所述，其對承包建築工地應用水須知及水管接水各節，亦難諉為不知，是會勘紀錄認『誤接管線，實非蓄意竊水』一節，即難據為被告有利之認定亦明。
③綜上各節，被告確有自該處地下之消火栓專用之20厘米水
管接頭處，自行挖截後以水管接通而竊水等情甚明。被告空言否認有竊水云云，顯係卸責之詞，自不足採。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，如附表所示之相關法律均已變更，並俱於95年7月1日施行。玆經如附表所示之整體比較結果，裁判時之法律並非有利於被告。揆諸前開規定，自應適用各該行為時即修正前之法律至明。核被告所為，係犯違反自來水法第98條第1款之竊水罪。又自來水法之竊水罪與修正前刑法第320條第1項之竊盜罪，2罪間有法條競合之特別關係，即自來水法第98條第1款之竊水罪即含有竊盜罪之本質，為修正前刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，故依特別法優於普通法之法條競合關係，應依自來水法第98條第1款規定論處。被告自94年4、5月間起至同年6月30日遭查獲竊水之時止，其間先後多次竊水使用之行為，係單一竊水決意之接續實施，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯，而為包括之一罪。又被告曾於89年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於90年2月14日易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。至本件查扣之消防栓專用水管接頭及馬達Ｌ型水管接頭各1個，雖係供被告犯本罪所用之物，然係自來水公司所有物，自應返還自來水公司，不予宣告沒收，併予敘明。
㈡原審以被告犯罪事證明確，援引自來水法第98條第1款、修正前刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，並審酌被告貪圖小利，私自接水，竊取被害人臺灣自來水公司之自來水，破壞社會治安，且於犯後否認犯行，犯罪後態度不佳，惟念及被告竊取自來水之時間不長，所得之利益尚非甚鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告猶執前詞否認犯罪，據以提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈢末按刑法修正後，係以適用行為時之法律為原則。原判決雖未及比較適用，然本件上訴本院合議庭後，經比較新舊法之結果，行為後之法律即新法並非較有利於行為人，而仍應適用行為時之法律規定，已如前述。從而，原判決適用行為時之法律，即無不當，自不構成撤銷改判之事由，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月11日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官黃宣撫法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年8月11日
書記官黃美玲┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──────┐│條號│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│備考│││││││何者對行││││││││為人有利││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│33⑤│主刑之種類如下│主刑之種類如下│新法罰金之額度│修正刑法│舊法││││：│：│較舊法增加│第2條第1│││││五、罰金：1元│五、罰金：新台││項前段│││││以上。│幣1000元以│││││││（罰金罰鍰提高│上，以百元│││││││標準條例第1條│計算之。│││││││前段規定：依法││││││││律應處罰金、罰││││││││鍰者，就其原定││││││││數額得提高為2││││││││倍至10倍)││││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│41Ⅰ│犯最重本刑為5│犯最重本刑為5│新法刪除舊法宣│修正刑法│舊法││││年以下有期徒刑│年以下有期徒刑│告易科罰金時，│第2條第1│││││以下之刑之罪，│以下之刑之罪，│，需具備「因身│項前段│││││而受6個月以下│而受6個月以下│體、教育、職業││││││有期徒刑或拘役│有期徒刑或拘役│或家庭之關係或││││││之宣告，因身體│之宣告者，得以│其他正當事由，││││││、教育、職業、│新臺幣1000元、│，執行顯有困難││││││家庭之關係或其│2000元或3000元│者」之限制，似││││││他正當事由，執│折算1日，易科│以新法對行為人││││││行顯有困難者，│罰金。但確因不│有利；惟觀今司││││││得以1元以上3元│執行所宣告之刑│法實務對於被害││││││以下折算1日，│，難收矯正之效│人是否宣告得易││││││易科罰金。但確│，或難以維持法│科罰金，實無以││││││因不執行所宣告│秩序者，不在此│「因身體、教育││││││之刑，難收矯正│限。│、職業或家庭││││││之效，或難以維││之關係或其他正││││││持法秩序者，不││當事由，執行顯││││││在此限。││有困難者」等情││││││(罰金罰緩提高││情狀為考量。而││││││標準條例第2條││易科罰金折算標││││││前段：依刑法第││準已由銀元100││││││41條易科罰金或││、200、300元即││││││第42條第2項易││新台幣300、600││││││服勞役者，均就││、900元，提高││││││其原定數額提高││為以新台幣1000││││││為100倍折算1日││元、2000元、││││││)││3000元折算1日││││││││，綜合觀之，舊││││││││法對行為人較為││││││││有利。││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│47│受有期徒刑之執│受徒刑之執行完│舊法於徒刑執行│修正刑法│新法││││行完畢，或受無│畢，或一部之執│完畢或一部之執│第2條第1│││││期徒刑或有期徒│行而赦免後，5│行而赦免後，5│項但書│││││刑一部之執行而│年以內故意再犯│年內故意或過失││││││赦免後，5年以│有期徒刑以上之│再犯有期徒刑以││││││內再犯有期徒刑│罪者，為累犯，│上之罪者，均為││││││以上之罪者，為│加重本刑至二分│累犯；新法則僅││││││累犯，加重本刑│之一(47Ⅰ)。│於故意犯罪，始││││││至二分之一。││構成累犯。比較││││││││結果，新法顯對││││││││行為人有利。││││├──┴───┬───┼───────┼───────┴────┴────┴──────┤│整體比較結果│舊法││││││││└──────┴───┴───────┴────────────────────────┘附錄本判決論罪之法條：
自來水法第98條有左列行為之一者為竊水，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金：
一未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者。
二繞越所裝量水器私接水管。
三毀損或改變量水器之構造，或用其他方法致量水器失效或不準確者。
四未經自來水事業許可，擅自開啟消火栓取用自來水者。但因消防需要而開啟不在此限。