裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國89年04月15日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一О六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第一九一八號中華民國八十八年十二月七日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九三一三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。
盜拷000000000號行動電話序號及內碼之行動電話壹具沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十七年七月前某日，自不詳來源取得他人以電磁方式，盜拷燒錄丙○○向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）申請租用之000000000號行動電話之序號及內碼之行動電話一具後，竟意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，自八十七年七月間起至同年九月底止，連續多次以無線方式，盜用上開盜拷行動電話之電信設備，與 何淑娟 、 林美妃 、 陳春木 等親友通信，使中華電信公司之電話交換機具陷於錯誤，誤以為係丙○○之行動電話所撥打，而予以通話時間共約一萬零八十秒，藉此獲取免付通話費用合約新台幣（下同）一千三百零五．二元之不法利益，足以生損害於中華電信公司及丙○○。嗣於八十七年九月下旬，丙○○發現電話費過高而向中華電信公司申告，經交通部電信總局電信警察隊第二中隊循線查獲。
二、案經交通部電信總局函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固承認曾使用上開盜拷行動電話之事實，惟矢口否認有行使偽造私文書犯行，辯稱：伊經營營造公司，該盜拷行動電話係伊向小包商借用，伊不知道該行動電話係盜拷，因小包商太多伊已不清楚向何人借用；又被盜撥之明細報表中，伊僅能確定受話人何淑娟部分（00－00000000）係伊所撥打，至撥打至伊家裡（00－0000000）、公司（00－0000000、00－0000000）部分，有可能是伊撥打，也有可能係該小包商所撥打，其餘部分均無法確定係伊撥打云云。然查：㈠、該000000000行動電話係丙○○所申請使用，自八十七年七月至同年九月間止（繳費月份為同年八、九、十月），有被盜撥致通話費暴增之情形，已據被害人丙○○於警訊及原審指述綦詳（見偵查卷第五頁；原審卷第十四頁），並有電話被盜用申報書、行動電話客戶話費申告聯單各一件被盜撥之明細報表七紙附卷可稽（見偵查卷第十二、十五頁、十八－二十一頁；原審卷第二十二－二十五頁）。參以證人丁○○於警訊時證稱：「警方現向我提示之000000000號電話八十七年八月被盜撥通聯紀錄中，經我仔細核對受話人為我及我先生陳春木（00－0000000）所接聽，發話人為甲○○」等語（見偵查卷第六頁），可證被告使用該盜拷行動電話多次無訛。又被告於原審具狀自承被盜撥之明細報表中其應電信警察之要求而勾選其所認識者之通聯電話號碼，此之勾選電話號碼依理當係被告使用盜拷行動電話而留下通聯記錄者，經本院核對，通話時間共約一萬零八十秒，藉此獲取免付通話費用合約一千三百零五．二元之不法利益。至於證人丁○○於本院證稱：伊不知被告是以那種電話與伊家連絡云云，證人即被告之妹林美妃於本院證稱：被告常與伊連絡，不知係在家裏打電話，或使用行動電話云云，因被告使用盜拷行動電話與00－0000000號電話之丁○○宅及00－0000000號電話之林美妃宅連絡，已顥示於上揭被盜撥之明細報表，是證人丁○○及林美妃所為上開證詞不足據為有利被告之認定。㈡、依卷附被盜撥之明細報表，被告自八十七年七月二日起至同年九月二十九日止，均曾撥打該盜拷行動電話與何淑娟、林美妃等親友通話，其通話時間多在清晨或深夜，且在同一天當中，更有從清晨至夜間都有撥打紀錄者，例如於八十七年八月十六日當天，先於07：23：02及09：01：41二次與何淑娟通話，又於19：45：46與林美妃通話，再於21：24：10、21：50：30及21：52：54三次撥打至被告家裡；又如於八十七年八月十九日當天，先於00：02：22及00：03：36二次與何淑娟通話，再於00：33：42、00：50：56、09：45：46及11：42：21四次撥打至被告家裡。
若被告係向小包商借用該盜拷行動電話，依常理推斷通話時間應多在白天，何以被告以該行動電話與何淑娟等親友通話時間均在清晨、夜間甚或凌晨時段？又豈能在同一天當中，自清晨至夜間都可向該小包商借得該盜拷行動電話？被告所辯：該盜拷行動電話係向小包商借用云云，惟該盜拷行動電話果真係被告向小包商借用者，則以被告不論在清晨、夜間甚或凌晨，且在同一天當中，自清晨至夜間均可向該小包商借得該盜拷行動電話之情形觀之，被告與該小包商之關係當屬密切，況被告供稱其自己另有行動電話，則其向他人借用行動電話之機會甚少，所辯核與常理有違。且若被告仔細過濾，應可查知借與其使用行動電話之小包商，惟被告經檢察官提起公訴後，於原審及本院卻未能提供該小包商之姓名、地址以供法院查證，自難信被告所辯確有借與行動電話之小包商其人，足認上開盜拷行動電話應係被告所持用，而非被告向小包商借用。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告所否認與辯解委無可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書。又被告犯罪後，電信法於八十八年十一月三日修正公布，於同年月五日施行，修正前電信法第五十六條第一項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，修正後新法之法定刑為「五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金」，比較結果以行為時舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定適用之。核被告持他人盜拷偽造之行動電話行使之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪及修正前電信法第五十六條第一項之罪。被告先後多次盜用他人電信設備通信、行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告以一個盜打行使行為，同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處（參見最高法院八十八年一月十九日八十八年度第一次刑事庭會議紀錄決議）。再被告於八十七年七月及九月間，先後多次持他人盜拷偽造之行動電話行使之行為，及其所犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪部分，雖未據公訴人提起公訴，惟因此二部分分別與已起訴之事實，具有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，已為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查被告連續使用盜拷行動電話之電信設備，而予以通話時間共約一萬零八十秒，藉此獲取免付通話費用合約一千三百零五．二元之不法利益，原判決未詳予認定載明於判決事實欄，尚有未洽。被告上訴意旨否認有何犯罪而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告尚無前科，其使用盜拷行動電話而得免付費用之利益不高，及其犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告因一時失慮，致罹刑章，其經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認為其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵自新。至被告所持盜拷被害人丙○○使用000000000號行動電話序號及內碼之行動電話一具，雖未扣案，但不能證明業已滅失，應依電信法第六十條之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前電信法第五十六條第一項、第六十條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官趙春碧法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年四月十八日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前電信法第五十六條：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電池方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
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