裁判字號：最高法院97年台上字第1744號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七四四號上訴人甲○○
（選任辯護人 陳殷朔 律師上訴人乙○○
（上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月二十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈧字第一六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八
五七、四０七九、四四四五、四九四五、四九六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，或由甲○○單獨一人，或由甲○○夥同有犯意聯絡之「 阿明 」（無法證明未滿十八歲，真實姓名不詳），或由甲○○夥同有犯意聯絡之「阿明」、「 阿峰 」（亦無法證明未滿十八歲，真實姓名不詳）或由甲○○夥同有犯意聯絡之「阿明」、「 小伍 」、「小伍」之弟（後二人均無法證明未滿十八歲，真實姓名不詳），或由甲○○夥同有犯意聯絡之乙○○及 楊錦昌 （已成年，所犯強盜罪業經判處有期徒刑八年確定），連續於原判決附表編號一、二、三、四、五、六、七、九、十、十一所示時、地，以同附表各該編號所示之方法（其中編號九、十、十一部分並攜帶槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械即蛇刀），致使被害人不能抗拒，而強取財物。其中，編號二、四、六、十一部分，並持用強取得來之提款卡，至銀行提款機輸入逼問得來之密碼，以不正方法由自動付款設備取得被害人之存款，詳情均如同附表所示；編號八部分，因被害人丙○○發覺有異，拒絕開門而未著手實施，僅止於預備階段；編號十一部分，於強盜行為中，乙○○因與 周德勝 認識，恐周德勝事後報案，甲○○、乙○○為求滅口，二人（不包含當時不在場之楊錦昌）乃基於殺人之共同犯意聯絡，殺害周德勝。終經警取得編號十一部分所示之台北市第九信用合作社古亭分社提款機錄影帶，循線查獲上情，並扣得甲○○所有供作案用之西瓜刀二把、透明膠帶一大包、黃色膠布三大片及乙○○、楊錦昌所有供作案用之手套一副等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○強劫而故意殺人部分之科刑判決，改判均依修正前刑法牽連犯及想像競合犯之規定，從一重分別論甲○○、乙○○以共同連續犯強盜罪而故意殺人罪，均處死刑，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」乃基於直接審理原則，於審判庭調查判決基礎之證據資料，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。原判決依據證人 鄧華揚 之證述、被害人 詹益宏 之指訴等證據資料，作為認定甲○○有原判決附表編號七；甲○○、乙○○有編號九所示犯行之論據之一（見原判決第六頁）。然查原審於審判期日，未依前揭規定，踐行調查程序向甲○○、乙○○及其等辯護人宣讀上揭相關之筆錄或告以要旨（見原審更㈧卷第二八二至二九四頁），使甲○○、乙○○及其等辯護人有辯解、辯護之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、判決所載之理由，必須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決以證人 管卯龍 於警詢之供述，資為認定甲○○等殺害被害人周德勝之動機，及所持之兇器為刀械「蛇刀」之依據。然卷查乙○○於民國九十六年一月二十六日之準備書狀敘明上揭證人於警詢之供述屬證人於審判外之陳述，未經其等對質詰問，有顯不可信情況，不得作為證據，認無證據能力，並請求傳訊該證人（見原審更㈧卷第一九七、一九八頁），是乙○○應未同意將上開證人於警詢之供述作為證據。乃原判決竟以乙○○及其辯護人知上開供述為審判外之陳述，對其證據能力表示沒有意見，應認已同意作為證據，並據以為乙○○不利之認定（見原判決第三頁，理由壹、一之㈠；第十三、十七頁，理由貳、十一、㈡、３之⑵及４之⑵），亦有採證與卷內資料不符之違法。㈢、行為後法律有變更，而依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用時，如檢察官起訴所引之法條，按諸當時之法律並無不當者，不生同時變更起訴法條之問題。原判決將新舊法之比較及變更起訴法條之概念相混淆，認本件除應為新舊法之比較外，復變更檢察官之起訴法條（見原判決第十九至二十頁，理由參之二；第二十一頁，理由肆），難謂允洽。㈣、國家刑罰是一種以保護社會共同生活為目的之人類制度。因此，刑罰權之根據應該在於法益保護，而促使行為者復歸於法共同體，使其再社會化，應為刑罰之主要目的之一。法官量刑時，自應併予考慮刑罰之復歸作用。又科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準。原判決理由以甲○○、乙○○素行並非良好，竟不知悔改，甲○○強盜次數達十餘次，乙○○強盜三次，且就原判決附表編號十一殺害被害人周德勝部分，因乙○○而起，亦由其選定作案對象，甲○○、乙○○先共同絞勒周德勝頸部，甚至解開領帶之障礙，復行絞勒，猶恐未足，再由甲○○以蛇刀加以刺殺，刀刀要害、用力至猛，二人分工情形雖有別，但泯滅良心，手法細膩、手段至為凶殘，罔顧他人生命，影響社會治安至鉅，犯後固然表示認錯，但已對被害人家屬造成無可抹滅之傷痛，斟酌再三，仍認其罪無可逭，難認有可憫恕之情等情，因而分別判處死刑。然查甲○○於九十六年三月二日具狀向原審聲請傳訊證人 蘇燦煌 牧師證明：伊犯後已悔改、態度良好；及傳訊證人即被害人 林容芬 證明伊在監所內猶與其互通書信，並提出信函三張及簡報一份在卷為憑（見原審更㈧卷第二一二至二二０頁）。又於原審九十五年十一月四日之刑事辯護意旨狀，請求原審以甲○○係孤兒，因缺乏安全感而生反社會性格，犯後無法自新，部分原因係社會機構未盡教育感化之責所致，本次犯罪後已有悔意，請求依刑法第五十七條規定從輕量刑（見同上卷第一三四頁）。原判決未就上開證人加以傳訊，亦未說明前揭書狀不予調查及審酌之理由，即認應處以極刑，已有未當。又甲○○、乙○○是否確已無法再教育使其社會化，而非使其與社會永遠隔絕不能達刑罰之目的？原審未併予考量說明，亦欠周全。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項；因案關極刑之重典，為期翔實並昭折服，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決附表九認定甲○○、乙○○二人係持「蛇刀」犯案（見原判決第三十三頁），惟於理由欄則記載該部分犯行「復有供強盜所用之『西瓜刀』二把扣案可資佐證」（見原判決第六頁），而見齟齬。案經發回，併宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文?中華民國九十七年四月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十八日
Ａ